Referat Drept International Privat

Mai jos puteti citi fragmente din Referat Drept International Privat si de asemenea puteti face Download Referat Drept International Privat

Citeste fragmente din Referat Drept International Privat

Drept international privat Sb 1. P.Gen. Particularitatile raportului juridic de drept international privat cu elementul de externalitate Raportul juridic de drept international privat prezinta anumite trasaturi caracteristice prin care se deosebeste de obiectul altor ramuri de drept. Aceste trasaturi caracteristice sunt, în principiu, urmatoarele: a) raportul juridic de drept international privat contine un element strain, prin care are legatura cu mai multe sisteme de drept. Prin intermediul elementului strain al raportului juridic, poate sa ia nastere un conflict de legi; b) raportul juridic de drept international privat ia nastere în domeniul dreptului privat în sens larg; c) subiectele raportului juridic de drept international privat sunt persoane fizice sau persoane juridice. Elementul de extraneitate Elementul de extraneitate sau elementul strain reprezinta acea parte componenta a raportului juridic de drept international privat prin care se stabileste legatura cu o lege straina. Elementul de extraneitate al raportului juridic de drept international privat nu constituie un element distinct în structura raportului juridic2, ci presupune o împrejurare de fapt care poate apare în legatura cu elementele de structura ale raportului juridic, determinând aplicarea unor legi din sisteme de drept diferite. In functie de elementele de structura ale raportului juridic, elementul de extraneitate se poate prezenta sub mai multe aspecte: în functie de subiectele raportului juridic elementul de extraneitate poate consta în: - pentru persoanele fizice: cetatenia, domiciliul sau resedinta, credinta religioasa (în sistemele de drept în cadrul carora regulile religioase produc efecte juridice); pentru persoanele juridice: sediul, nationalitatea, fondul de comert, centrul economic etc.; în functie de obiectul raportului juridic, exista element de extraneitate în cazul bunurilor mobile când acestea se gasesc în strainatate; în functie de continutul raportului juridic2 deosebim urmatoarele situatii (ce constituie elemente de extraneitate): - locul încheierii actului juridic este în strainatate: - locul producerii unui fapt cauzator de prejudiciu este in strainatate; - locul executarii unui act juridic este în strainatate; în legatura cu problemele de procedura, reprezinta element dej extraneitate locul judecatorii litigiului (când este într-o tara straina). Elementul de extraneitate este analizat ca fiind "strain" prin raportare la sistemul de drept al forului, determinând uneori aplicarea normelor materiale uniforme sau dând nastere conflictului de legi. într-un raport juridic de drept international privat se poate constata existenta unuia sau mai multor elemente de extraneitate. Determinarea elementelor de extraneitate si efectele produse dej acestea difera de la un sistem de drept la altul3. De exemplu, pentru determinarea legii nationale a persoanei fizice, unele sisteme de i considera ca elementul de extraneitate ii constituie cetatenia, iar i considera ca îl constituie domiciliul persoanei fizice. Sb. 2. P. Gen. Conflictele de legi Conflictul de legi reprezinta situatia conform_careia, un raport juridic cu element de extraneitate poate fi cârmuit de doua sau mai multe legi apartinând unor sisteme de drept diferite, cu care raportul juridic respectiv prezinta îegaturapnn elementul de extraneitate. De regula, conflictul de legi se manifesta între legea forului, (instantei sesizate cu solutionarea cauzei) si legea statului cu care raportul juridic are legatura prin elementul strain pe care îl contine. Instanta sesizata va solutiona conflictul de legi prin alegerea legii competente ce urmeaza a fi aplicata raportului juridic cu element strain avut în vedere, în functie de criteriile stabilite de legea forului. Tipuri de conflicte de legi Conflictele de legi pot fi clasificare, în functie de anumite criteri Astfel: a) în functie de aplicarea legilor în spatiu si timp, distingem: - conflictul de legi in timp- este conflictul care apare între doi legi, ambele în vigoare, apartinând unor sisteme de drept diferite, ca reglementeaza diferit raportul juridic avut în vedere; - conflictul de legi în timp - este conflictul care intervine între de legi succesive apartinând aceluiasi sistem de drept, una din legi fiind vigoare, iar cealalta abrogata; - conflictul de legi în timp si spatiu - este conflictul care apare cazul în care un raport juridic cu element strain se naste, se modifica sau stinge prin aplicarea unei legi apartinând unui anumit sistem de drept ulterior, efectele acestui raport juridic sunt invocate în alt stat. în teme unei legi apartinând altui sistem de drept; - conflictul mobil de legi - apare în cazul în care un raport juridic element de extraneitate este supus succesiv reglementarilor prevazute doua legi din sisteme de drept diferite, ambele în vigoare - datoi schimbarii punctului de legatura al normei conflictuale aplicabile: b) în functie de sistemul de drept considerat a fi competent reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate, distingem: - conflictul pozitiv de legi - este conflictul care apare în situatia care ambele norme conflictuale aflate în prezenta, apartinând uik de drept diferite, revendica reglementarea raportului juridic ca strain prin aplicarea legilor din propriul sistem de drept; - conflictul negativ de legi " apare în situatia în care nici normele conflictuale aflate în prezenta prin elementul strain juridic nu pretinde reglementarea raportului jundic respecti sistemului de drept caruia apartine. Conflictele pozitive si negative de legi sunt forme de prezentare ale conflictului de legi în spatiu. c) în functie de nivelul sistemului de drept unde apar conflictele de legi, distingem: - conflicte prnpriu-zise de legi (de drept international privat) sunt conflictele care apar între normele materiale sau conflictuale ce apartin unor sisteme de drept diferite. - conflictele aparente de legi (de drept intern), sunt conflictele care apar între legile apartinând aceluiasi sistem de drept. Sb. 3. P. Gen. Conflictele de jurisdictii Conflictele de jurisdictii intervin când o instanta sesizata cu solutionarea unui litigiu de dreptintemational privat trebuie sa se pronunte asupra competentei de solutionare a cauzei, procedurii aplicabile, precum si EFECTELOR HOTATRIRILOR judecatoresti pronuntate în strainatate. " Raportul juridic cu element de extraneitate poate determina aparitia urmatoarelor probleme de ordin procedural: a) competenta jurisdictionala în dreptul international privai. In dreptul international privat român aceasta problema este reglementata, în special, prin dispozitiile art. 148-157 din Legea nr. 105/1992. b) procedura aplicabila în procesele de drept international privat în dreptul international privat român, normele juridice care reglementeaza aceasta problema sunt grupate, în special. în dispozitiile art 158-164 din Legea nr. 105/1992. c) efectele hotarârilor judecatoresti si arbitrale straine în dreptul international privat român, normele juridice care reglementeaza acest domeniu, sunt cuprinse, în special, din dispozitiile art. 165-181 din Legea nr. 105/1992 Sb. 4. P. Gen Norma conflictuala Notiune Norma conflictuala este o norma juridica specifica dreptului international privat având o structura proprie. Norma conflictuala nu reglementeaza în mod direct un raport juridic cu element strain, ci desemneaza norma direct aplicabila, solutionând astfel conflictul de legi. Norma conflictuala are un caracter prealabil, indirect, fiind o norma de trimitere sau de fixare. Prin aplicarea normei conflictuale nu se determina în mod direct si nemijlocit drepturile si obligatiile partilor unui raport juridic cu element strain, norma conflictuala indicând doar ce lege se va aplica nemijlocit raportului juridic respectiv. Normele conflictuale pot fi cuprinse în sistemul de drept al unui stat sau în conventiile internationale la care un stat este parte. In cazul în care normele conflictuale fac parte din dreptul intern al unui stat, între normele conflictuale care reglementeaza acelasi domeniu pot apare deosebiri de la un sistem de drept la altul. In cazul în care normele conflictuale sunt cuprinse în conventii internationale, acestea au un caracter uniform pentru statele semnatare ale conventiei. 1.2. Structura normei conflictuale Elementele de structura ale normei conflictuale sunt continutul si legatura . a) Continutul normei conflictuale sau ipoteza acesteia este acea parte a normei care cuprinde raporturile de drept la care se refera: b)Legatura normei conflictuale sau dispozitia acesteia cuprinde acea parte a normei prin care se indica legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain. Legatura dintre cele doua elemente de structura ale normei conflictuale (continut si legatura) se realizeaza prin intermediul punctelor de legatura. Sb. 5. P. Gen. Punctul sau elementul de legatura si clasificarea normei Elementul de legatura al normei conflictuale reprezinta acel element prin intermediul caruia se realizeaza legatura între un raport juridic cu element strain (continutul normei) si legea aplicabila acestuia (legatura normei). Prin intermediul punctului de legatura se realizeaza localizarea unui raport juridic în cadrul unui sistem de drept. In literatura juridica româna, localizarea raportului juridic eu element de extraneitate se realizeaza în functie de subiectele raportului juridic, de obiect si de faptul generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic respective. Cele mai importante puncte de legatura admise de legea româna sunt urmatoarele: a) Cetatenia b) Teritoriul c) Pavilionul navei (aeronavei) d) Vointa partilor Clasificarea normelor conflictuale Normele conflictuale se clasifica în functie de elementele lor de structura, deci dupa continut si legatura. a) Dupa felul legaturii, normele conflictuale se clasifica în doua categorii: - norme conflictuale unilaterale sau cu indicare directa - sunt normele care arata direct când este aplicabila legea forului, fara a arata si cazurile când este competenta legea straina. - norme conflictuale bilaterale sau cu indicare generala sunt normele care arata în acelasi timp cazurile când este competenta legea locala si cazurile când este competenta legea straina. b) Dupa continutul lor, normele conflictuale pot fi grupate în norme conflictuale referitoare la persoane fizice sau persoane - juridice, la proprietate, la contracte, la mostenire, la actele juridice, la faptele juridice, etc. Sb. 6. P. Gen. Comparatie între normele conflictuale si normele materiale în privinta asemanarilor dintre cele doua categorii de norme, se poate aprecia ca ambele categorii fac parte din sistemul de drept al forului si reglementeaza raporturile juridice de drept international privat (sunt avute în vedere normele materiale care intereseaza dreptul international privat). In privinta deosebirilor, se poate constata ca: a) sub aspectul sferei de aplicare: - norma conflictuala are un caracter prealabil fata de norma materiala I (sunt avute in vedere si normele de aplicatie imediata); - norma conflictuala influenteaza norma materiala direct aplicabila în cauza, nu si invers; - norma conflictuala arata doar sistemul de drept aplicabil în cauza, în timp ce norma materiala cârmuieste în mod direct un raport juridic cu element strain. b) sub aspectul structurii: - norma conflictuala are o structura specifica, diferita de structura normei materiale, elementele sale fiind continutul si legatura. Norma de drept intern substantial are o structura formata din urmatoarele elemente: ipoteza, dispozitia si sanctiunea Sb. 7. P. Gen Metoda normei conflictuale si a normei mteriale Folosirea metodei normelor conflictuale presupune urmatoarele aspecte: a) normele conflictuale au de regula, caracter national, fiind cuprinse în sistemul de drept propriu fiecarui stat. Datorita acestei situatii apar deosebiri de reglementare de la un sistem de drept la altul. b) normele conflictuale ale forului desemneaza legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain, care poate fi fie legea locala, fie legea straina cu care are legatura raportul juridic prin elementul de extraneitate. Aplicarea metodei normelor conflictuale impune luarea în consideratie a unor împrejurari concrete pentru aprecierea corecta a acestei metode. - folosirea metodei normelor conflictuale presupune aplicarea legii care are cea mai mare legatura cu raportul juridic cu element.strain; fiind cea mai indicata sa reglementeze raportul juridic respectiv; - metoda normelor conflictuale se diversifica conform cerintelor vietii sociale, aplicându-se în paralel cu legile de aplicatie imediata sau cu legile materiale uniforme; - folosirea metodei normelor conflictuale duce la solutionarea conflictelor de legi în sensul ca stabileste care dintre sistemele de drept în prezenta este indicat sa.se aplice raportului juridic respectiv. Metoda normelor materiale Norma materiala sau substantiala reglementeaza în mod direct raportul juridic cu element strain, prin aplicarea ei determinându-se în mod direct efectele juridice pentru cauza avuta în vedere. Normele materiale uniforme mai multor state, adoptate prin conventii internationale pot fi aplicabile atât în raporturile de drept intern, cât si în raporturile de drept international privat. Aplicarea normelor materiale uniforme prezinta avantajul ca înlatura posibilitatea aparitiei conflictului de legi . Sb. 8. P. Gen Metoda utilizarii legilor de aplicatie imediata si a metodei propter law Metoda utilizarii legilor de aplicatie imediata In literatura de specialitate au fost - exprimate opinii diferite privind notiunea acestei categorii de legi, fiind propuse mai multe criterii de analiza1. Normele de aplicatie imediata - au fost definite ca fiind normele materiale apartinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplica cu prioritate unui raport juridic cu element strain atunci când acel raport juridic are un punct de legatura concret cu tara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi si aplicarea în cauza a vreunei norme conflictuale . Specificul legaturii dintre raportul juridic si legea forului consta în urmatoarele aspecte: - se folosesc îndeosebi punctele de legatura cu caracter teritorial; punctele de legatura cu caracter personal (de ex.: cetatenia) fiind folosite mai rar; - punctele de legatura se refera la notiuni de fapt, nu la notiuni juridice (de exemplu se foloseste notiunea de resedinta mai mult decât notiunea de domiciliu); - se folosesc mai multe puncte de legatura pentru a determina aplicarea unei legi de aplicatie imediata pentru cât mai multe situatii. Metoda proper law In elaborarea acestei metode s-a avut în vedere modul de determinare a legii contractului în dreptul de common law, aplicându-se initial în cadrul acestui sistem de drept, însa ulterior, fiind folosita si în alte sisteme de drept1. Metoda proper law reprezinta un caz particular de aplicare a normei conflictuale, presupunând ca pentru fiecare situatie juridica în parte se determina legea aplicabila având în vedere ansamblul îrnprejurarilor de fapt si a particularitatilor concrete, specifice spetei respective. Prin aplicarea acestei metode se ajunge la situatia de a se aplica legi diferite privind aceeasi materie, în cazul în care împrejurarile de fapt sunt diferite de la un caz la altul. Pentru a determina legea aplicabila fiecarei spete judecatorul trebuie sa aiba în vedere urmatoarele aspecte: sa tina cont de punctele de legatura cele mai puternice; - sa cerceteze continutul legilor aflate în conflict pentru a determina scopul acestora, urmând sa aplice legea care are cel mai mare interes în reglementarea raportului juridic respectiv; - sa aplice legea cea mai favorabila partii care trebuie protejata; - sa aplice legea care exprima cel mai bine ideea de justitie, asa cum este conceputa de judecator. Aplicarea metodei proper law prezinta unele inconveniente cum ar fi: - legea aplicabila unui raport juridic cu element strain este cunoscuta numai dupa pronuntarea unei solutii de instanta judecatoreasca; - pentru determinarea legii aplicabile se procedeaza la compararea continutului legilor aflate în conflict, în timp ce norma conflictuala Sb. 9. P. Gen Calificare notiune si factori Notiune Calificarea reprezinta determinarea sensului notiunilor folosite de norma conflictuala, atât în partea în care arata obiectul reglementarii sale (continutul normei conflictuale), cât si în partea care arata legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic (legatura normei conflictuale). A califica un act, un fapt, o relatie sau un raport înseamna a arata în care din categoriile sau notiunile juridice existente se încadreaza acestea spre a deveni un anumit fapt juridic, act juridic, un anumit raport de drept. Continutul normei conflictuale se determina cu ajutorul unor notiuni cum ar fi: capacitate, forma actului juridic, succesiunea bunurilor, efectele casatoriei etc. Calificarea intervine dupa determinarea normei conflictuale aplicabile în cauza. Notiunile prin care se determina sensul continutului si legaturii normei conflictuale au întelesuri diferite de la un sistem de drept la altul. Calificarea raportului juridic si a normei conflictuale aplicabile acestuia se face prin procedee diferite si dupa criterii diferite, proprii fiecarui sistem de drept. Calificarea notiunilor folosite în continutul normei conflictuale determina legea aplicabila raportului juridic cu element strain. Factorii care determina necesitatea calificarii Necesitatea calificarii este determinata de mai multi factori cum ar fi: a) termenii si notiunile folosite în normele conflictuale au întelesuri diferite de la un sistem de drept la altul; b) sistemele de drept contin notiuni sau institutii juridice care nu sunt cunoscute în alte sisteme de drept. c) sistemele de drept încadreaza aceleasi situatii de fapt în categorii juridice diferite. d) sistemele de drept folosesc modalitati procedurale diferite pentru obtinerea aceluiasi rezultat. Sb.10 . P. Gen Legea dupa care se face calificarea O problema importanta în materia calificarii este aceea de a sti dupa legea carei tari se face calificarea, de aceasta lege depinzând în final solutionarea conflictului de legi. In legatura cu legea dupa care se face calificarea, sistemele de drept au adoptat pozitii diferite. Calificarea dupa legea forului Lex fori pare a fi cea mai indicata sa cârmuiasca calificarea, deoarece este legea avuta în vedere de judecatorul forului. Majoritatea autorilor împartasesc opinia conform careia calificarea trebuie sa se faca dupa legea statului instantei sesizate. In sprijinul acestei solutii au fost invocate urmatoarele argumente: a) Normele conflictuale sunt norme juridice cu caracter national, ce fac parte din sistemul de drept intern al unui stat. în consecinta, sensul unei norme de drept nu poate fi determinat decât în cadrul sistemului de drept din care face parte: b) calificarea reprezinta o parte a rationamentului juridic, o etapa intermediara în aplicarea normei conflictuale. c) calificarea dupa alta lege decât dupa lexfori ar conduce la lipsa exercitarii unui control privind aplicarea legii straine în tara forului, ceea ce nu poate fi admis. d) în sprijinul calificarii dupa legea forului a fost invocat si argumentul cercului vicios, în sensul ca nu se poate face calificarea dupa o lege straina, cât timp nu se stie daca aceasta lege este competenta sau nu de a se aplica în speta. In concluzie, având în vedere aceste critici, se poate aprecia ca urmeaza a fi avuta în vedere calificarea dupa lexfori ca regula, însa aceasta jnu exclude un anumit rol ce revine si legii straine în calificare. Calificarea dupa lex causae Conform acestei teorii calificarea se face dupa. legea straina competenta în principiu sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain. In favoarea acestei teorii au fost invocate urmatoarele argumente: a) trimiterea la aplicarea legii straine prin intermediul normei conflictuale a forului, presupune si trimiterea la calificarea data de acea lege. b) Legea straina determinata prin dispozitiile normei conflicruaie a forului trebuie sa produca efectele prevazute în dispozitiile sale si acest lucru nu ar fi posibil daca s-ar face calificarea dupa lexfori. Teoria calificarii autonome Conform acestei teorii se apreciaza ca norma conflictuala se califica autonom, independent de calificarea data de legea materiala interna a unui stat, fiind rezultatul generalizarii calificarilor date de legislatiile statelor. 3.4. Calificarea dupa proper law Pornind de la metoda proper law din dreptul englez, s-a apreciat ca legea dupa care se face calificarea este diferita de la un caz la altul, în functie de particularitatile concrete ale spetei analizate. Astfel, judecatorul va aprecia în fiecare speta în parte daca pentru calificarea unor notiuni se aplica lexfori sau lex causae. Exceptii de la calificarea dupa lexfori Doctrina care sustine calificarea dupa lexfori este nevoita sa accepte unele exceptii de la calificarea dupa aceasta lege. Aceste exceptii sunt, în principiu, urmatoarele: a) Tratatele internationale b) Autonomia de vointa. c) Retrimiterea d) Calificarea secundara e) Institutiile juridice necunoscute de legea forului f) Cetatenia Sb.11 . P. Gen. Retrimiterea notiunea si forme. Notiune Retrimiterea este o institutie juridica a dreptului international privat, provocata de conflictul negativ dintre normele conflictuale în prezenta cu privire la un raport juridic, în sensul ca fiecare dintre normele conflictuale confera celeilalte competenta de a cârmui raportul juridic respectiv . între normele conflictuale în prezenta, care fac parte din sisteme de drept diferite, poate sa ia nastere un conflict de legi în spatiu, care se poate prezenta sub doua forme: - conflict pozitiv - când fiecare norma conflictuala face trimitere la propriul sistem de drept si justifica aplicarea propriei legi pentru solutionarea raportului juridic cu element strain. Conflictul pozitiv exclude retrimiterea. - conflict negativ - când fiecare norma conflictuala face trimitere la celalalt sistem de drept si nu declara ca fiind aplicabil propriul sau sistem de drept Conflictul negativ implica institutia retrimiterii. Pentru a interveni institutia retrimiterii, sunt necesare doua conditii . - prima conditie presupune existenta unui conflict negativ între normele conflictuale aflate în prezenta; - a doua conditie presupune admiterea retrimiterii de catre norma conflictuala a forului. 2. Formele retrimiterii Retrimiterea este de doua feluri: a) retrimiterea de gradul I sau simpla - reprezinta situatia în care norma conflictuala a forului desemneaza a fi competent dreptul strain care, prin propriile norme conflictuale, retrimite la sistemul de drept al forului; b) retrimiterea de gradul II sau complexa — reprezinta situatia în care norma conflictuala a forului desemneaza a fi competent dreptul strain, care, prin propriile norme conflictuale atribuie competenta unui sistem de drept al unui stat tert. Teoria instantei straine nu se aplica în alte domenii cum ar fi: contracte, delicte civile, vânzari mobiliare, asigurari, donatii, titluri de credit si altele. Sb.12 . P. Gen ORDINEA PUBLICA ÎN D.I.P.Notiune si caractere Notiune Notiunea de "ordine publica în dreptul international privat" a cunoscut mai multe acceptiuni în literatura de specialitate: a) într-o acceptiune, ordinea publica în dreptul international privat reprezinta mijlocul prin care se înlatura de la aplicare legea straina normal competenta1 atunci când aceasta contravine principiilor fundamentale de drept din tara forului. Conform acestei teorii ordinea publica în dreptul international privat reprezinta o exceptie, regula fiind aplicarea legii straine desemnata de norma conflictuala a forului. Invocarea ordinii publice apare ca o derogare de la aplicarea normala a normelor conflictuale în cazul în care legea straina desemnata a fi competenta contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice a tarii forului. Deosebirile de reglementare între legile aflate în conflict (legea forului si cea straina) pot fi esentiale sau neesentiale, de detaliu . Ordinea publica se poate invoca numai în cazul unor deosebiri esentiale dintre cele doua legi aflate în prezenta, numai în cazul în care legea straina contravine unui principiu fundamental de drept al tarii forului. b) în alta acceptiune, prin ordinea publica în dreptul international privat se întelege un grup larg de reguli care se aplica exclusiv atunci când pe teritoriul statului ia nastere un raport juridic cu element strain . Conform acestei conceptii apare posibila enumerarea unor legi de ordine publica care se aplica în mod obisnuit raporturilor juridice cu element strain si exclud aplicarea legii straine. Aceasta conceptie stabileste o identitate între legile de ordine publica si legile teritoriale, dar pe lânga legile teritoriale pot fi apreciate legi de ordine publica si cele din categoria regulilor morale sau de ordine. Apreciem ca nu se poate stabili o relatie de identitate între legile teritoriale si continutul ordinii publice în dreptul international privat, în realitate fiind notiuni distincte care nu se confunda. în literatura de specialitate s-a aratat ca ordinea publica în dreptul international privat se poate invoca chiar împotriva unei legi teritoriale pentru a înlatura luarea ei în considerare . Caracterele ordinii publice în dreptul international privat a) Ordinea publica reprezinta un corectiv în aplicarea legii straine în cazul în care se apreciaza ca o lege straina contravine principiilor fundamentale de drept ale statului instantei sesizate. b) Continutul ordinii publice este diferit în spatiu, de la o tara la alta. Fiecare tara are în propriul sistem de drept reguli juridice care exclud aplicarea unei legi straine în functie de valorile protejate care îsi gasesc expresie în principii fundamentale ale tarii forului. c) Continutul ordinii publice este diferit în timp, în cadrul aceleiasi tari. Ordinea publica prezinta un caracter de mobilitate atât în spatiu, de la o tara la alta, cât si hi timp, în cadrul aceleiasi tari. d) Ordinea publica este actuala, în sensul ca se apreciaza continutul ordinii publice din momentul litigiului, ci nu cel din momentul nasterii raportului juridic. e) Ordinea publica este relativa în sensul ca nu se invoca împotriva legii straine competente, ci împotriva aplicarii ei în cauza respectiva, adica a rezultatului la care s-ar ajunge daca s-ar aplica legea straina. Sb.13 . P. Gen Efectele invocarii ordinii publice Efectele ordinii publice sunt diferite în functie de situatia în care se invoca aceasta institutie juridica. a) Ordinea publica se invoca în materia crearii de drepturi. în legatura cu efectele invocarii ordinii publice în aceasta situatie, în literatura de specialitate au fost exprimate mai multe opinii. In legislatia noastra problema este reglementata prin dispozitiile art. 8 din Legea nr. 105/1992 - conform carora aplicarea legii straine se înlatura daca încalca ordinea publica în dreptul international privat, în locul ei urmând a se aplica legea româna. In practica se ridica problema masurii sau întinderii în care legea forului se substituie legii straine înlaturate de la aplicare. Astfel, este necesar sa se stabileasca daca legea straina este înlaturata în totalitate, privind ansamblul dispozitiilor sale, sau sunt înlaturate în concret doar dispozitiile legii straine care contravin ordinii publice. Având în vedere faptul ca însasi invocarea ordinii publice reprezinta o derogare de la normala aplicare a legii straine, înseamna ca si substituirea legii forului legii straine se limiteaza numai la dispozitiile legii straine care contravin ordinii publice, celelalte dispozitii urmând a fi aplicate. Deci, instantelor judecatoresti le revin sarcini importante în materia invocarii ordinii publice, în sensul ca trebuie sa stabileasca, pe de o parte, daca legea straina se înlatura de la aplicare deoarece contravine ordinii publice, iar pe de alta parte, în ce masura se înlatura de la aplicare legea straina ale carei dispozitii vor fi substituite de legea forului. b) Ordinea publica se invoca în materia drepturilor dobândite. In aceasta situatie exceptia de ordine publica are un rol mai atenuat, în sensul ca unele raporturi juridice nu ar fi putut lua nastere prin aplicarea legii straine deoarece s-ar fi opus ordinea publica locala, însa odata nascute în tara straina, prin aplicarea acelei legi, vor fi recunoscute si pe teritoriul tarii forului. Efectul atenuant al invocarii ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se produce în mod automat, instantei judecatoresti revenindu-i sarcina sa decida pentru fiecare caz în parte în ce masura un drept dobândit în strainatate poate produce efecte în tara forului. Recunoasterea sau nerecunoasterea efectelor ordinii publice în alta tara fata de tara în care a fost invocata depinde de dispozitiile existente în sistemul de drept al tarii în care se pune problema recunoasterii acestor efecte, conform caracterului national al ordinii publice. Sb.14 . P. Gen FRAUDAREA LEGII IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT Notiune. Prin fraudarea legii în dreptul international privat se întelege operatia prin care partile unui raport juridic cu element de extraneitate folosesc unele mijloace legale pentru a înlatura aplicarea unor dispozitii legale care s-ar fi aplicat în mod normal. Prin intermediul acestei operatii partile îsi creeaza în mod voit conditii prin care se sustrag de sub autoritatea unor dispozitii legale imperative, pentru ca raportul lor juridic sa fie cârmuit de alte dispozitii legale mai convenabile. în cazul fraudarii legii în dreptul international privat nu este vorba de o încalcare directa a unei legi, ci de o încalcare indirecta, aparent legala . Conditiile fraudarii legii Pentru a exista fraudarea legii în dreptul international privat, trebuie sa fie îndeplinite, în mod cumulativ, urmatoarele conditii: a) un act de vointa al partilor, ceea ce înseamna ca fraudarea legii nu poate sa intervina decât în materii în care vointa partilor poate plasa un raport juridic de drept privat sub o anumita lege prin schimbarea punctului de legatura al normei conflictuale.; b) utilizarea de catre parti a unor mijloace licite, astfel încât fraudarea legii devine o încalcare indirecta, ocolita a legii normal competente; c) intentia frauduloasa â partilor, în sensul ca ele au creat în mod voit conditii care sa duca la fraudarea legii care ar fi fost normal competenta sa cârmuiasca raportul lor juridic; d) rezultatul ilicit obtinut prin interventia partilor, în sensul ca se ajunge la un rezultat care contravine dispozitiilor legii competenten normal aplicabile. Sb.15 .P. Gen Domenii în care poate interveni fraudarea legii si mijloace de realizare Fraudarea legii poate interveni în urmatoarele domenii: a) în privinta statutului personal, prin schimbarea cetateniei sau a domiciliului ; b)în privinta bunurilor mobile, prin deplasarea unui bun de partea interesata pe teritoriul altui stat a carui legislatie este mai favorabila; c) în privinta formei exterioare a actelor juridice, prin schimbarea locului de încheiere a actului pe teritoriul altui stat, pentru a aplica o lege mai favorabila; d) în materie contractuala, prin folosirea autonomiei de vointa a partilor astfel încât sa se aplice o lege care nu are o legatura-rezonabila cu contractul încheiat Fraudarea legii în acest domenii nu este pasibila daca se accepta opinia conform careia în materie contractuala partile pot alege orice lege care sa cârmuiasca contractul, chiar daca nu are legatura cu contractul respective e) în privinta succesiunii, prin schimbarea cetateniei de catre persoana fizica în scopul de a dispune de o cotitate disponibila mai mare decât îi permite legea sa personala; f) în privinta persoanelor juridice, în vederea realizam unor scopuri ilicite (prin evaziunea impozitelor si taxelor) - prin constituirea si înregistrarea unor societati comerciale în alte tari, a caror legislatie le este mai favorabila . Având în vedere domeniile în care poate interveni fraudarea legii, partile pot utiliza urmatoarele mijloace: a) îsi schimba cetatenia sau domiciliul pentru a li se aplica alta lege personala, mai favorabila lor; b) schimba locul de încheiere a unui act juridic în alta tara. pentru a beneficia de alte dispozitii legale, privind forma exterioara a actului; c) schimba locul situarii unui bun mobil pentru a beneficia de alta lege - lex rei sitae; d) prin autonomia de vointa a partilor, se alege o lege aplicabila contractului care nu are nici o legatura cu contractul respectiv, în scopul de a beneficia de dispozitiile legii alese; e) se înregistreaza navele comerciale într-un port al unei tari cu care armatorii nu au nici o legatura. Sb.16 .P. Gen Izvoarele internationale ale DIP Din aceasta categorie de izvoare fac parte tratatul, (conventia sau acordul international), si cutuma internationala. Uzantele comerciale , internationale pot fi izvoare internationale ale -dreptului international privat, j însa prezinta unele particularitati. Tratatele internationale Tratatele internationale sunt izvoare ale dreptului international privat român daca reglementeaza probleme de drept international privat si daca tara noastra este parte la acel tratat. a) - Tratatele internationale care contin exclusiv norme conflictuale se întâlnesc mai rar. b) - Tratatele internationale care contin norme materiale uniforme nu apartin, în principiu, dreptului international privat ci ramurilor de drept de care sunt legate prin continutul lor. în mod exceptional, pot fi izvoare si ale dreptului international privat - conventiile internationale care reglementeaza institutii specifice dreptului international privat. c) Natura juridica a tratatelor internationale în literatura de specialitate s-a pus problema daca tratatele internationale reprezinta contracte sau legi. Cutuma internationala Cutuma este o regula de conduita stabilita în practica vietii sociale si respectata un timp îndelungat în virtutea deprinderilor, ca norma socotita obligatorie . Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului international . Cutuma presupune îndeplinirea a doua elemente: un element obiectiv care consta în conduita statelor, relativ îndelungata, repetata în raporturile dintre acestea si un element subiectiv, psihologic, care consta în convingerea ca o anumita conduita este obligatorie, având valoare juridica în relatiile dintre state. Cutumele pot fi interne sau internationale. Uzantele internationale Uzantele reprezinta o anumita conduita care este rezultatul unei atitudini exprimate în mod constant pe o numita perioada de timp, cu caracter general sau numai într-un sector de activitate, într-un anumit loc, port sau zona. Cutuma are rol de izvor de drept, în timp ce uzantele nu sunt izvoare de drept. In privinta determinarii naturii juridice a uzantelor trebuie avut în vedere faptul ca acestea nu se aplica în toate situatiile pe baza aceluiasi temei. Uzantele internationale intereseaza dreptul international privat în masura în care completeaza si interpreteaza normele juridice ale acestei ramuri de drept. Sb.17 .P. Gen Felurile calificarii Calificarea poate fi analizata din .perspectiva mai multor criterii de clasificare: în functie de nivelul la care se efectueaza calificarea (în dreptul international privat sau în dreptul intern); în functie de elementele - structurale ale normei conflictuale ce urmeaza a fi calificate; în functie de caracterul legal sau jurisdictional al calificarii. a) în functie de nivelul la care se efectueaza calificarea în cadrul unui sistem de drept, distingem: 1 - calificarea primara - ca problema de drept international privat - prin care se determina legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain. 2 - calificarea secundara - ca problema de drept intern - prin care se determina sensul si întelesul notiunilor utilizate de legea materiala competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain. Calificarea secundara intervine dupa calificarea primara, prin care se determina legea materiala competenta. b) în functie de elementele de structura ale normei conflictuale ce urmeaza a fi calificate, distingem: 1 - calificarea continutului normei conflictuale - prin care se solutioneaza conflictul de legi, în sensul ca se determina legea materiala competenta sa cârmuiasca raportul juridic. Prin aceasta calificare se schimba norma conflictuala aplicabila; 2 - calificarea legaturii normei conflictuale - prin care nu se schimba norma conflictuala, însa influenteaza solutia data conflictului i legi. c) în functie de caracterul calificarii, distingem: 1 - calificare legala - atunci când sensul unor notiuni este lamurit în mod expres printr-un text de lege. 2 - calificare jurisdictionala - atunci când sensul notiun este determinat de instanta, pe baza principiilor generale cupri sistemul de drept al unui stat. Sb.18 .P. Gen Conditiile eficacitatii internationale a unui drept Pentru ca un drept dobândit într-o tara sa poata fi recunoscut ulterior în alta tara, este necesara îndeplinirea unor conditii: A) Dreptul (raportul juridic invocat) s-a creat prin aplicarea legii competente. Legea competenta este apreciata diferit, dupa cum dreptul pretins a luat nastere în dreptul intern al unui stat sau în dreptul international privat Daca dreptul invocat a luat nastere în cadrul dreptului intern al unui stat, legea competenta este legea statului respectiv. Daca dreptul invocat a luat nastere în cadrul dreptului international privat, legea competenta este legea indicata de normele conflictuale ale forului, adica ale tarii unde se invoca recunoasterea dreptului respectiv. Deci, în privinta starii civile si capacitatii cetateanului român, deosebim urmatoarele situatii: a) hotarârea straina se recunoaste la noi daca s-a aplicat legea materiala prevazute de normele conflictuale române; b) hotarârea straina se recunoaste chiar daca s-a aplicat legea indicata de normele conflictuale straine, dar solutia data nu difera de aceea pronuntata prin aplicarea legii române; c) hotarârea straina nu se recunoaste daca s-a aplicat legea indicata de normele conflictuale straine, iar solutia data este diferita de cea la care s-ar fi ajuns conform legii române. B) Dreptul (raportul juridic invocat) a îndeplinit cerintele prevazute de legea straina competenta. C) Dreptul (raportul juridic invocat-) este cel care s-a dobândit, iar nu altul care se substituie acestuia D) Dreptul (raportul juridic invocat) va produce efecte în alta tara daca în tara unde se invoca nu a luat nastere între timp un drept nou care îl include pe cel invocat (Teoria dreptului contrar) în literatura juridica s-a aratat ca regula lex rei sitae nu se aplica bunurilor proprietate publica sustrase din tara noastra si trecute fraudulo alta tara. în acest caz actiunea în revendicare a statului." român este imprescriptibila, fara sa se poata opune modurile de dobândirea proprietatii conform legii noii situatii a bunurilor. Sb.19 .P. Gen Efectele unui drept dobandit in strainatate. Un drepr dobandit in strainatate, poate produce in alta tara urmatoarele efecte: - dreptul invocat de regula, produce toate efectele pe care i le/a conferit legea in virtutea careia a luat nastere. - Dreptul invocat nu poate produce in alta tara mai multe efecte decat ar produce conform legii in virtutea careia a luat nastere. - Dreptul invocat nu poate prodce efecte in alta ara daca contravene ordinii publice Sb.20 .P. Gen. Conflictul mobil de legi .Notiune, domenii si mod de solutionare. Notiune Conflictul mobil de legi reprezinta situatia conform careia un raport juridic cu element de extraneitate este supus succesiv la doua sisteme de drept diferite, datorita schimbarii punctelor de legatura. Conflictul mobil de legi se distinge fata de conflictul de legi în timp Si spatiu sau de conflictul de legi în timp, prin particularitatile sale: - conflictul mobil se refera la legea materiala competenta sa cârmuiasca raportul juridic, nu Ia norma conflictuala avuta în vedere; - conflictul dintre legile materiale aplicabile, apare datorita [schimbarii punctelor de legatura prin vointa partilor, nefiind determinat de schimbarea normei conflictuale sau a legii aplicabile dispuse prin lege. Domenii în care poate interveni conflictul mobil de legi. Conflictul mobil de legi poate interveni în domeniile în care partile, prin vointa lor, schimbând punctele de legatura ale normei conflictuale, determina aplicabilitatea altei legi materiale. Astfel, conflictul mobil poate interveni în urmatoarele domenii: a) în privinta statutului personal, prin schimbarea cetateniei sau a domiciliului persoanei fizice; b) în privinta statutului real mobiliar, prin deplasarea bunului mobil în alta tara; c) în privinta drepturilor creditorului asupra patrimoniului debitorului, când debitorul îsi schimba domiciliul dintr-o tara în alta (având în vedere ca drepturile creditorului ar fi cârmuite de legea domiciliului debitorului); d) în privinta formei testamentului, daca testatorul îsi schimba cetatenia înainte de deces (având în vedere ca forma testamentului este supusa legii nationale a testatorului); e) în privinta persoanelor juridice, prin schimbarea sediului lor juridic (determinând schimbarea legii nationale a persoanei juridice). Determinarea domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict In legatura cu determinarea domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict, au fost exprimate mai multe pareri: f) în dreptul nostru se apreciaza ca determinarea domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict se face conform dispozitiilor normei conflictuale a tarii cu care raportul juridic are legatura dupa schimbarea punctului de legatura. Norma conflictuala a tarii cu care raportul juridic avea legatura înainte de schimbarea punctului de legatura poate fi luata în considerare în limitele prevazute de norma conflictuala a forului. Practica internationala confirma faptul ca nu se poate da o solutia unica tuturor conflictelor mobile de legi, acest lucru fiind confirmat si de dispozitiile cuprinse în dreptul nostru. Norma conflictuala cu care raportul juridic are legatura dupa schimbarea punctului de legatura poate acorda aplicabilitate uneia sau alteia din cele doua legi aflate în conflict (solutia fiind diferita de la caz la caz) Sb.21 .P. Gen. Conflictul de legi in timp si spatii. Notiune si forme de prezentare. Conflictul în timp Notiune Conflictul în timp al conventiilor internationale poate apare în cazul în care o conventie internationala este înlocuita cu alta conventie care reglementeaza diferit un anumit domeniu al dreptului international privat Solutionare Se pune problema valabilitatii actelor juridice încheiate în perioada de valabilitate a vechii conventii. De regula, noua conventie contine prevederi exprese privind modul de solutionare a problemelor tranzitorii. în lipsa unor astfel de prevederi, literatura de specialitate s-d pronuntat în sensul aplicarii regulilor dreptului tranzitoriu intern, adaptate specificului obiectivului dreptului international privat în acest sens, considera ca efectele unui act juridic încheiat sub incidenta vechii conventii urmeaza sa fie cârmuite de prevederile acesteia pâna la realizarea lor integrala . Conflictul în spatiu Notiune Conflictul în spatiu intervine între doua legi materiale care fac pane din sisteme de drept diferite, care contin reglementari diferite una fata de cealalta, cu privire la aceeasi institutie juridica si care se afla în prezenta datorita elementului de extraneitate al raportului juridic de drept privat. Norma conflictuala a forului poate face trimitere pentru reglementarea directa a raportului juridic cu element de extraneitate fie Ia legea materiala proprie, fie la legea materiala straina. Solutionare Solutionarea conflictului de legi în spatiu se realizeaza prin aplicarea normei conflictuale a forului, care va indica ce lege este aplicabila dintre legile aflate în conflict. Sb.22 .P. Gen Temeiul aplicarii legii straine Legea straina se aplica în temeiul normei conflictuale a forului, în conditiile si limitele impuse de aceasta.Deci, autoritatea legii straine nu are un caracter originar, propriu, ci un caracter derivat, de împrumut. Norma conflictuala a forului este cea care va desemna din legile aflate în prezenta ce lege se va aplica raportului juridic cu elementul strain. Având în vedere faptul ca legea constituie expresia specifica a suveranitatii unui stat, aplicarea dreptului strain pe teritoriul tarii forului prezinta o deosebita importanta teoretica si practica, cu relevanta atât în plan juridic cât si în plan politic. Nici .un stat nu poate, prin vointa sa sa aplice legile tarii sale pe teritoriul altui stat. în literatura de specialitate au fost exprimate mai . multe opinii privind titlul cu care se d) Teoria dupa care legea straina se aplica în calitate de element de drept. In dreptul international privat român se considera ca legea straina se aplica în calitate de element de drept1, însa legea straina nu se încorporeaza sistemului de drept român, devenind o componenta a acestuia. Legea straina nu-si pierde natura juridica pentru faptul ca este aplicata de instantele române, însa ramâne un drept strain. Sb.23 .P. Gen Stabilirea continutului legii straine si sactiunea neaplicarii ei. în dreptul intern norma juridica nu constituie obiect de probatiune, deoarece se presupune ca judecatorul cunoaste legea si exista prezumtia ca toti cunosc legea. Instanta nu poate refuza judecarea cauzei pe motivul ca partile nu au facut dovada normei juridice respective. Aplicarea legii straine presupune cunoasterea ei. In legatura cu posibilitatile de cunoastere a legii straine, au fost propuse mai multe solutii. In dreptul nostru, continutul legii straine se stabileste în felul urmator: - se iau din oficiu a masurile pentru cunoasterea legii straine; Art. 7 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 arata ca stabilirea continutului legii straine se face de instanta de judecata prin atestari obtinute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. - se poate solicita concursul partilor pentru stabilirea continutului legii straine; Art. 7 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede ca partea care invoca legea straina poate fi obligata sa faca dovada continutului ei. - se solicita sprijinul autoritatilor pentru stabilirea continutului legii straine. In acest sens, instantele judecatoresti pot solicita sprijinul Ministerului de Externe sau Ministerului Justitiei pentru a oferi informatiile necesare despre legea straina. Acordurile internationale privind reglementarea unor probleme de drept international privat cuprind prevederi privind facilitatile de obtinere reciproca a informatiilor în legatura cu legislatia, practica judiciara sau notariala . - mijloacele de proba pentru stabilire continutului legii straine sunt diferite în functie de particularitatile diferitelor sisteme de drept Sb.1 .P. Speciala Determinarea legii competente privind statutul personal al perosanei fizice. Notiunea de „statut personal" din dreptul international privat nu are acelasi continut cu notiunea de „statut personal" din dreptul civil intern. în dreptul international privat continutul statutului personal, raportat Ia continutul aceleiasi notiuni din dreptul intern, cunoaste doua dimensiuni de diferentiere: - o extindere a continutului - în sensul ca statutul personal cuprinde starea civila, numele, domiciliul, capacitatea juridica, precum si relatiile de familie ale persoanei fizice. Deci, în dreptul international privat, continutul statutului personal reuneste statutul individual si statutul familial al persoanei fizice; - o limitare a continutului - în sensul ca aspectele legate de regimul matrimonial, incapacitatile speciale, libertatile sunt supuse altei legi decât cea care cârmuieste statutul personal. Prin statutul persoanei fizice, din punctul de vedere al dreptului international privat, se întelege starea, capacitatea si relatiile de familie ale acesteia. Conform dispozitiile art. 11 - Legea nr. 105/1992, statutul personal este supus legii nationale a persoanei fizice, afara numai daca, prin dispozitiile speciale, nu se prevede altfel. Legea nationala este legea statului a carei cetatenie o are persoana în cauza. Determinarea si proba cetateniei se fac în conformitate cu legea statului a carui cetatenie se invoca. Legea nationala a cetateanului român care, potrivit legii straine, este considerat ca are o alta cetatenie, este legea româna. Legea nationala a strainului care are mai multe cetatenii este legea statului unde îsi are domiciliul sau, în lipsa, resedinta. Daca o persoana nu are nici o cetatenie, se aplica legea domiciliului sau, în lipsa, legea resedintei. Punerea în aplicare a dispozitiilor legii nationale cu privire la statutul persoanei fizice se realizeaza în formele procedurale prevazute de legea forului. Când legea care cârmuieste statutul persoanei fizice este o lege straina, aplicarea acesteia implica uneori interventia unor organe de stat. Organele de stat competente se determina conform legii forului. în cazul în care se impune luarea unor masuri de ocrotire cu privire la persoana fizica straina incapabila si cu privire la bunurile acesteia, pot fi luate unele masuri de ocrotire provizorii de catre autoritatile competente ale forului, prin aplicarea dispozitiile legii forului. Referitor la solutionarea acestui conflict, art. 15 - Legea nr. 105/1992 dispune ca apartenenta unei persoane la o noua lege nationala nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabila. De asemenea, conform art. 36 raportat la art. 20 din Legea nr. 105/1992, legea nationala comuna a sotilor sau legea domiciliului comun al acestora continua sa reglementeze ocrotirea parinteasca a copilului din casatorie în cazul în care unul dintre ei îsi schimba, dupa caz, cetatenia sau domiciliul. Statutul personal al refugiatului este reglementat de legea tarii unde îsi are domiciliul, sau în lipsa, resedinta. Capacitatea persoanei fizice Determinarea legii competente - lex personalis Statutul personal al persoanei fizice este reglementat prin legea personala a acesteia {lex personalis). Legea personala este conceputa în mod diferit de la un sistem de drept la altul: - unele sisteme adopta ca lege personala - legea tarii al carei cetatean este persoana fizica, deci legea nationala a acesteia (lexpatriae) ; - alte sisteme adopta ca lege personala - legea tarii în care persoana fizica si-a stabilit domiciliul (lex domicilii) ; - alte sisteme de drept practica un sistem mixt, în sensul ca, capacitatea persoanei fizice se determina pentru straini dupa legea statului unde se gasesc în calitate de straini, iar pentru proprii cetateni aflati în strainatate, dupa legea nationala a persoanei fizice . Argumentele aduse în favoarea sistemelor principale lex patriae si lex domicilii par a fi deopotriva de puternice. Pentru a alege între ele se tine seama de interesele statelor si indivizilor, de securitatea si certitudinea pe care trebuie sa le prezinte regulile, rezolvarile din dreptul international privat. în sprijinul sistemului lex patriae au fost aduse urmatoarele argumente: - cetatenia reprezinta legatura politico-juridica dintre individ si un stat, statul fiind în masura sa reglementeze conditia juridica a cetatenilor sai; - legea nationala ofera posibilitatea ocrotirii propriilor cetateni si în afara teritoriului national; - cetatenia are un caracter mai accentuat de stabilitate în raport cu domiciliul; schimbarea cetateniei nu depinde numai de vointa persoanei ca în cazul domiciliului, care este strâns legat de aspectul intentional, de natura subiectiva; - legea nationala tine cont de specificul natiunii respective de obiceiurile si traditiile nationale, continând reglementari specifice cetatenilor unui stat; - dobândirea unei noi cetatenii presupune, de regula, acceptarea unui nou regim al statutului personal; - notiunea de cetatenie are acelasi continut în toate "sistemele de drept, fiind mai usor de probat, în timp ce notiunea de domiciliu are un continut diferit de la un sistem de drept la altul, dovedirea lui fiind realizata dupa regulile fixate de fiecare stat. Sistemul expatriere prezinta si unele dezavantaje, curii ar fi: - cetatenia nu reprezinta un criteriu adecvat de determinare a legii personale în cazul persoanelor tara cetatenie - apatrizi sau pentru cetatenii apartinând unor state compuse - federatii, confederatii - sau state cu reglementari regionale diferite, deoarece reglementarile în materia statutului personal difera de la regiune la alta; - sistemul lex patriae prezinta dezavantaje si în cazul în care membrii unei familii au cetatenii diferite, statutul personal al acestora va fi cârmuit de legi diferite, în timp ce domiciliul este comun, reglementat de normele juridice ale aceluiasi stat; - se constata dificultati de determinare a legii nationale în cazul în care o persoana are doua cetatenii. S-a apreciat ca sistemul lex patriae cunoaste în prezent o perioada de criza datorata cazurilor de dubla cetatenie . Sistemul lex domicilii ca lege personala este, de asemenea, sustinut de o serie de argumente: - domiciliul reprezinta centrul vietii juridice a persoanei fizice, reprezentând locuinta principala si statornica a persoanei, asa cum este sediul pentru persoana juridica; - domiciliul ca si criteriu de determinare a legii personale este preferabil cetateniei, deoarece este unic pentru membrii unei familii, care pot avea cetatenii diferite; - domiciliul stabilit într-o tara exprima vointa persoanei respective de a se supune legii acelei tari; - domiciliul înlatura dezavantajul dublei cetatenii, fiind unic si determinând aplicarea unei singure legi; - domiciliul reprezinta criteriul unic de determinare a legii personale în cazul statelor - federatii sau statelor cu reglementari regionale diferite; - domiciliul exclude, sub aspectul legii aplicabile, diferenta dintre cetateni si straini, asigurând aplicarea unitara a regimului acordat persoanei fizice tuturor indivizilor. Sistemul lex domicilii prezinta si unele dezavantaje, ca de exemplu: - domiciliul nu are totdeauna caracter de realitate; în unele situatii, în functie de reglementarile nationale specifice fiecarui stat, este greu de stabilit diferentele dintre domiciliu si resedinta; - domiciliul poate fi diferit pentru membrii unei familii, în timp ce acestia pot avea cetatenie comuna; - domiciliul faciliteaza fraudarea legii deoarece schimbarea domiciliului depinde de vointa persoanei. Adoptarea unuia sau altuia dintre sistemele de determinare a legii personale depinde de interesele statelor si de împrejurarile de ordin istoric, social, politic. în general, tarile de imigrare adopta sistemul legii domiciliului, iar tarile de emigrare adopta sistemul legii nationale . Legiuitorul român a optat, ca regula, pentru sistemul lex patriae, aplicând însa în subsidiar si lex domicilii pentru situatii special prevazute de lege. Se considera ca în sistemul nostru de drept, normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter imperativ, în sensul ca partile nu pot deroga de la ele prin manifestarea lor de vointa. S-a apreciat chiar, în raport de dispozitiile art 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, ca norma conflictuala privind starea si capacitatea cetatenilor români este de ordine publica . In legislatiile unor state se constata o combinare a celor doua sisteme de determinare a statutului personal al persoanei fizice. Sb.2 .P. Speciala Teoria interesului national Cu privire la norma conflictuala lex personalis s-a elaborat în doctrina o teorie - teoria interesului national - citata pentru a exprima dificultatile pe care le întâmpina coordonarea intereselor nationale cu cerintele unei securitati juridice pe plan international. Teoria interesului national este o creatie jurisprudentiala, ca o exceptie de la competenta normala a legii nationale în privinta capacitatii persoanelor fizice. Ulterior aceasta teorie a fost consacrata legislativ în mai multe sisteme de drept1, cât si în documente internationale. In mod normal, aplicarea legii personale a persoanei fizice (fie legea nationala, fie legea domiciliului, în functie de sistemul adoptat) - ar trebui sa produca urmatoarele efecte juridice: - daca o persoana este capabila dupa legea sa personala, va fi considerata capabila în orice alta tara; - daca o persoana este incapabila dupa legea sa personala, va fi considerata incapabila în orice alta tara. Teoria interesului national intervine în cel de-al doilea caz, în sensul ca, uneori, o persoana incapabila dupa legea sa personala, poate fi considerata capabila dupa legea forului In dreptul international privat român aceasta exceptie este reglementata prin dispozitiile art. 17 din Legea nr. 105/1992. Conform dispozitiilor art 17 alin. 1, persoana care, potrivit legii nationale sau legii domiciliului sau, este lipsita de capacitate sau are capacitate de exercitiu restrânsa, nu poate sa opuna aceasta cauza de nevaliditate celui care 1-a socotit, cu buna-credinta, ca fiind deplin capabil în conformitate ca legea locului unde actul a fost întocmit Conform dispozitiilor art 17 alin. 2 - aceasta regula nu se aplica actelor juridice referitoare la familie, mostenire si transmiterea imobilelor. Din analiza dispozitiilor legii rezulta ca, pentru a se aplica teoria interesului national, trebuie îndeplinite cumulativ, urmatoarele conditii: a) persoana fizica straina sa fie incapabila dupa legea sa personala; b) aceeasi persoana fizica straina sa fie considerata pe deplin capabila dupa legea forului; c) cetateanul (propriu sau strain) care a încheiat un act cu aceasta persoana fizica straina - sa fie de buna credinta, în sensul ca nu a cunoscut si nici nu ar fi putut cunoaste în mod rezonabil cauza de nevaliditate a actului juridic respectiv, rezultând din starea de incapacitate a strainului d) anularea actului ar produce un prejudiciu nejustificat cetateanului (propriu sau strain) care a încheiat actul juridic respectiv. Desi aceasta conditie nu este mentionata în mod expres, se deduce din interpretarea art. 17-Legea nr. 105/1992. Pentru fundamentarea teoretica a teoriei interesului national au fost invocate mai multe temeiuri: - ocrotirea bunei credinte a partenerului local ; - necunoasterea scuzabila de catre partenerul local a legii nationale a strainului cu care a încheiat actul juridic; - îmbogatirea fara just temei a strainului, în dauna partenerului local; - ocrotirea ordinii publice de drept international privat a forului Sb.3 .P. Speciala Legea aplicabila divortului si nulitatii casatoriei. Nulitatea casatoriei Legea aplicabila si domeniul acesteia Conform dispozitiilor art. 24 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, legea care reglementeaza cerintele legale pentru încheierea casatoriei se aplica nulitatii casatoriei si efectelor acestei nulitati. Având în vedere faptul ca la încheierea casatoriei este necesara îndeplinirea unor conditii de fond si a unor conditii de forma, distingem urmatoarele situatii: 1) - nulitatea casatoriei pentru încalcarea conditiilor de fond ale încheierii ei se pronunta în conformitate cu legea nationala a fiecaruia dintre viitorii soti; 2) - nulitatea casatoriei pentru nerespectarea conditiilor de forma ale încheierii ei se pronunta în conformitate cu una din urmatoarele legi: - legea statului pe teritoriul caruia s-a celebrat casatoria (locus regit ac turn); - legea agentului diplomatic sau consular care a instrumentat-o (auctor regit actum). Conform dispozitiilor art. 24 alin. 2 - nulitatea unei casatorii încheiata în strainatate cu încalcarea conditiilor de forma poate fi admisa numai daca sanctiunea nulitatii este prevazuta în legea româna. Dis