Referat Izvoarele Dreptului

Mai jos puteti citi fragmente din Referat Izvoarele Dreptului si de asemenea puteti face Download Referat Izvoarele dreptului

Citeste fragmente din Referat Izvoarele Dreptului

Definire şi clasificare a izvoarelor dreptului Dreptul în egală măsura tehnica şi artă (a binelui şi a echităţii – “jus est ars boni et aequi”), principiu de direcţie, de coeziune socială ce dă societăţii caracterul de definit şi coerenţă, ansamblul regulilor asigurate şi garantate de către stat şi care au ca scop organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate, într-un climat specific manifestării coexistenţei libertăţilor, apărării drepturilor esenţiale ale omului şi statornicirii spiritului de dreptate are nevoie pentru a i se crea posibilitatea de a fi cunoscut şi receptat, în esenţa şi conţinutul său, de modalităţi speciale de exprimare, aceste forme de exprimare purtând denumirea de izvoare ale dreptului (sau surse ale dreptului). Analiza termenului “izvor de drept” i-a evidenţiat două sensuri: izvor de drept în sens material şi izvor de drept în sens formal. Trebuie făcută o distincţie între sensul juridic al noţiunii de izvor de drept şi semnificaţia sa istorică. În înţelesul pe care-l conferă istoria şi arheologia juridică noţiunii de izvor, acest concept semnifică un anumit document care atestă o formă suprapusă de drept (izvoare – relicve sau vestigii de civilizaţie juridică). Teoria juridică clasică a izvoarelor dreptului deosebeşte izvoarele scrise (actul normativ) de cele nescrise (obiceiul), pe cele oficiale (lege sau jurisprudenţă) de cele neoficiale (obiceiul şi doctrina), izvoarele directe (actul normativ şi contractul normativ) de cele indirecte sau mediate (obiceiul sau normele elaborate de organizaţii nestatale – ele trebuind sa fie validate de o autoritate statală pentru a devenii izvoare de drept). Izvoarele dreptului se mai clasifică de asemenea in izvoare potenţiale (ce exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice) şi în izvoare actuale (eficiente, determinate, operând pe relaţii sociale concrete constând în toate actele normative în vigoare), dar şi în izvoare de constituire şi de calificare. Izvoarele formale ale dreptului Din punct de vedere juridic, prezintă un interes deosebit, izvoarele formale ale dreptului, care au in vedere o multitudine de aspecte şi modalităţi prin care semnificaţia normei de drept este regulă de conduită socială şi se impune ca model de urmat în relaţiile interumane. Ca urmare prin izvor formal juridic înţelegem exteriorizarea unei reguli de conduită printr-o anumită formulare de limbaj juridic, corespunzătoare unei receptări optime de către destinatarii săi. Izvoarele formale ale dreptului reprezintă una din necesităţile de fapt cele mai de seamă, care asigură ordinea juridică, corespunzând unei nevoi profunde, nevoia de securitate a societăţii. Studiul izvoarelor formale ale dreptului dezvăluie existenţa unei diversităţi de asemenea izvoare, această diversitate fiind motivată de multitudinea şi varietatea relaţiilor sociale care reclamă reglementare juridică. În evoluţia îndelungată a societăţii toate tipurile de drept de până acum au cunoscut o pluralitate de izvoare. Ponderea unuia sau altuia dintre izvoarele formale de drept în cuprinsul unui sistem de drept se modifică în raport de gradul dezvoltării sale, fiind influenţat de complexitatea relaţiilor pe care le reglementează (de pildă în cazul dreptului feudal principala formă de exprimare e obiceiul, pe când în cadrul dreptului contemporan ponderea a căpătat-o actul normativ). Izvoarele formale ale dreptului consacrate de evoluţia sa până în prezent sunt următoarele: obicei juridic, doctrina, practica judecătorească şi precedentul judiciar, contractul normativ şi actul normativ. Obiceiul juridic (cutuma) Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor de drept. Alcătuit din reguli de conduită aplicată vreme îndelungată in temeiul convingerii privind necesitatea lor, aduse la îndeplinire prin puterea autorităţii publice neformalizate a întregii comunităţi, obiceiul juridic rămâne izvorul de drept cu cea mai îndelungată viaţă. Cutuma, obiceiul juridic, sau, cum s-a numit în trecutul nostru, obiceiul pământului, se naşte prin repetarea aplicării unei aceleiaşi idei juridice într-un număr de cazuri individuale succesive, prin crearea de precedente. Cutuma presupune aşadar pe de o parte un uz, o practică a justiţiabililor, veche şi incontestabilă dar pe de altă parte ea reprezintă şi idea că norma pe care o implică nu poate fi serios contrazisă de cei interesaţi, că prin urmare în recunoştinţa lor stă în mod normal recunoaşterea unui adevărat drept care se poate revendica ca atare, sub sancţiunea juridică. Mecanismul trecerii unui obicei juridic din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului etatic este marcat de două momente importante: fie că statul, prin organele sale legislative, sancţionează un obicei şi-l încorporează într-o normă oficială, fie că obiceiul este invocat de părţi ca normă de conduită în faţa unei instanţe de judecată şi aceasta îl validează ca regulă juridică. Inconvenientele cutumei stau in mobilitatea ei, mai ales în forma sa iniţială, ea putându-se schimba, din acest aspect creându-se şi nesiguranţa aplicării ei; are însă în acest stadiu avantajul plasticităţii, întrucât regula de drept se adaptează la început întocmai necesităţilor sociale. Cutuma odată fixată îşi pierde flexibilitatea putând devenii un impediment real şi câteodată fatal pentru dezvoltarea societăţii. În concluzie, în perspectiva cronologică, analiza evoluţiei juridice a societăţii aşează cutuma pe nivelul arhaic de manifestare a sistemului dreptului. Primele norme juridice ne făcând decât să garanteze cu ajutorul puterii publice respectarea unor obiceiuri, care până în acel moment fusese respectate din convingerea ce izvora din chiar acceptarea necesităţii existenţei lor, acest fapt datorându-se, in parte, caracterului omogen al intereselor indivizilor în epoca primitivă. Abia când societatea s-a diferenţiat şi interesele au devenit divergente a fost nevoie de autoritatea statului care a formalizat dreptul, conferind normativitate normelor sociale. Sincretismul normelor sociale din perioada comunităţilor arhaice explică de ce legile apărute atunci erau încercări nesistematizate, inspirate mai ales de precepte morale si religioase, dar mai ales precepte penale, prescripţii superstiţioase, sfaturi practice – dovadă că dreptul nu se delimitase, nu-şi constituise încă un ansamblu de forme care să-l reprezinte. Doctrina Doctrinele juridice cuprind ansambluri ale analizelor, investigaţiilor, interpretărilor sistematice, metodice pe care specialiştii în drept le dau fenomenului juridic şi care alcătuiesc ştiinţele juridice, al căror rol este indiscutabil atât în privinţa explicării ştiinţifice a actului normativ, cât şi în opera de legiferare, în procesul de creare a dreptului, cât şi în activitatea practică de aplicare a dreptului. Doctrina (ştiinţa dreptului) îşi are originea în operele jurisconsulţilor romani. Jurisconsultul constatând realităţile juridice, le generalizează şi sistematizează, creând principii, ajungând astfel să explice pe baze ştiinţifice dreptul. În istoria dreptului, doctrina a avut un rol creator nemijlocit. În dreptul roman se vorbea despre existenţa la Roma a unui foarte dezvoltat “jus publice respondendi”, aşa numitele “responsa predentium” alcătuit din consultaţiile pe care le dădeau jurisconsulţii (prudentes) asupra cazurilor speciale care le erau supuse. Aceştia au desfăşurat o activitate complexă şi bogată privind aplicarea şi interpretarea dreptului, adăugându-şi o contribuţie substanţială în dezvoltarea şi chiar crearea dreptului, prin adaptarea reglementărilor juridice la relaţiile vieţii sociale. Începând cu Augustus, împăraţii romani, servindu-se de jurisconsulţi în vederea realizării politicii lor, le-au acordat celor mai competenţi dintre ei dreptul de a da avize în soluţionarea unei cauze, de care judecătorii erau datori a ţine seama, întrucât judecătorii nu erau magistraţi de profesie ci simplii cetăţeni, aleşi justiţiabili pentru a le tranşa conflictele. Treptat aceste avize au început să fie luate în considerare în soluţionarea altor cauze similare. Între jurisconsulţii de mare renume sunt cunoscuţi în secolul al III-lea d.Hr., Papinian, Paul, Ulpian, ale căror opere alături de cele ale lui Modestin şi Gaius au căpătat putere de lege pe baza unei hotărâri date în 426 de împăraţii Teodosius al II-lea şi Valentinian al II-lea. Legea citaţiilor a apărut ca urmare a creşterii numărului autorilor ale căror scrieri aveau putere de lege, odată cu creşterea acestora crescând şi ponderea controverselor. Prin amintita lege se stipula că în caz de dezacord asupra unei cauze a celor cinci jurisconsulţi, judecătorul trebuie sa urmeze părerea majorităţii; în cazul în care o asemenea majoritate nu se putea constitui avizul lui Papinian trebuia să prevaleze. În Evul mediu teoretizarea elaborată de doctorii în drept recâştigă în autoritate în procesul recepţionării dreptului roman iar apoi în procesul de încorporare a cutumelor - “Communi opinio doctorum”. După revoluţiile burgheze şi intrarea în vigoare a Codului civil francez de la 1804, rolul doctrinei a suportat transformări radicale. În această perioadă au apărut curente progresiste cum ar fi în Franţa “libera cercetare” (François Gény), iar în Germania “Liberul drept” (Erlich Kantorowitz). În sistemul nostru de drept opiniilor juriştilor reprezintă simple consultaţii, ele ne fiind obligatorii. În concluzie doctrina constituie o formă riguroasă şi sistematică de cunoaştere a fenomenului juridic, având un rol teoretic şi critic constructiv, care se manifestă în special prin promovarea ideilor noi în materie de drept, prin receptarea schimbărilor sociale şi care trebuie să-şi găsească ecoul în drept. O doctrină care nu s-ar întemeia înainte de toate pe situaţii de fapt şi care pe de altă parte nu ar căuta sa facă un tot sistematic din toate aceste situaţii de fapt, armonizând din punct de vedere logic toate observaţiile făcute şi scoţând toate posibilităţile logice din fiecare enunţare, este o doctrină care nu şi-ar face datoria. Practica judecătorească şi precedentul judiciar Ð ú din totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţele judecătoreşti de toate gradele. Hotărârile judecătoreşti, cu caracter de îndrumare, date de Curtea Supremă de Justiţie şi care au forţă obligatorie pentru cazurile similare ce vor urma, poarta numele de precedente judiciare. Rolul jurisprudenţei este acela de a interpreta şi a aplica legea la cazuri concrete deduse judecăţii instanţei. Activitatea judecătorului de interpretare şi aplicare a dreptului este guvernată de două mari principii metodologice de o importanţă deosebită: - cu ocazia soluţionării unei cauze concrete, el se pronunţă doar în cauza pe care o judecă, neavând dreptul să stabilească dispoziţii generale în afara speţei particulare ce se deduce în faţa sa (art.4 C.civ.) - judecătorul, potrivit regulilor de organizare judecătorească din ţara noastră, nu este legat în hotărârea pe care o dă de o cauză similară sau de un proces similar judecat anterior de el însuşi sau de o altă instanţă, deoarece activitatea jurisdicţională este opera de convingere intimă a judecătorilor. Atitudinea de rezervă faţă de cunoaşterea caracterului de izvor de drept a jurisprudenţei este fundamentată şi pe principiul separaţiei puterilor in stat. Statul de drept presupune crearea legilor de către organe legiuitoare, în timp ce sarcina aplicării legii în cazuri complete este de competenţa organelor judecătoreşti. Practica judiciară este cazuistică, întrucât ea nu se ridică niciodată până la constituirea unei norme, a unei reguli generale şi impersonale, astfel că precedentul judiciar serveşte ca model în speţe care se succed, fără a avea puterea şi forţa unui principiu. Deşi sistemul nostru de drept nu concede nici jurisprudenţei, nici precedentului judiciar statutul de izvor de drept, în practică de cele mai multe ori se ajunge la soluţii unitare în aplicarea şi interpretarea textului de lege, iar în această privinţă un rol important revine Curţii Supreme de Justiţie care are dreptul să tranşeze în mod suveran conflictele dintre instanţele inferioare şi să impună o anumită interpretare. Contractul normativ Codul civil defineşte contractul ca: un acord între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a atinge între acestea un raport juridic. Contractul este un act juridic individual, el stabilind drepturi şi obligaţii pentru subiecte determinate. În consecinţă în cazul în care contractul dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice concrete, el nu constituie izvor de drept. Există totuşi o categorie de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile şi obligaţiile unor subiecte de drept determinate, deci nu reglementează raporturi juridice concrete, ci au în vedere reglementări cu caracter general. Ele poartă denumirea de contracte normative şi, în această calitate, au rolul de izvoare de drept. Contractul normativ constituie izvor de drept cu deosebire în ramurile de drept constituţional, drept internaţional şi al muncii. În dreptul constituţional, contractele normative sunt izvoare de drept în materia formării federaţiilor şi confederaţiilor, prin ele statornicindu-se principiile fundamentale, convenite de statele membre. În dreptul internaţional public contractul normativ apare sub forma tratatelor internaţionale, care reprezintă expresia consimţământului statelor semnatare. Contractul normativ mai poate îmbrăca şi forma acordului, a pactului, a protocolului, a declaraţiei sau a convenţiei. În dreptul muncii şi securităţii sociale contractul normativ apare în calitate de contract colectiv de muncă încheiat între angajator şi comitetul sindical sau reprezentanţii salariaţilor. El prevede condiţiile generale ale organizării procesului muncii, iar pe baza lor se încheie contractele individuale de muncă ale salariaţilor cu angajatorul, conţinutul acestora precizând clauza cu caracter economic şi social: salariul, premiile, indemnizaţiile, utilizarea unor fonduri pentru activităţi culturale, pentru protecţia muncii, etc. Teoria dreptului mai menţionează în cadrul contractelor normative şi “contractele-tip”, rezultate din tendinţa actuală de standardizare a numeroaselor operaţiuni juridice sau “contractele-adeziune”, în care părţile se mulţumesc cu acceptarea şi individualizarea lor. Cunoscute sub denumirea de “drept autonom” aceste izvoare formale de drept sunt subsidiare în raport cu cele ale dreptului de provenienţă etatică trebuind sa li se subordoneze, dar, subordonate, ele nu sunt mai puţin izvoare de drept, iar obligativitatea lor pentru destinatari nu e cu nimic mai scăzută. Actul normativ Actul normativ juridic ocupă în dreptul contemporan locul central în sistemul izvoarelor dreptului, această preeminenţă a sa găsindu-şi explicaţia atât prin cauze istorice, cât şi prin raţiuni care ţin de trăsăturile lui de conţinut şi de formă în raport cu celelalte izvoare. Categoria juridică de act normativ semnifică toate formele editate tehnico-legislativ, în care sunt fixate normele juridice de către organele statului, indiferent de denumirea lor – lege, decret, hotărâre, ordonanţă guvernamentală, regulamente şi ordine ale ministerelor, decizii şi hotărâri ale organelor administrative locale. Denumirea corectă este aceea de act juridic normativ spre a evita confuzia cu actele normative ale unor organizaţii nestatale – statutele, de pildă. În principiu prin lege se desemnează actul normativ cu forţă superioară adoptat de organul suprem al puterii de stat, fie el colegial sau unipersonal, în funcţie de forma de guvernământ şi regimul politic al statului. Legea, spre deosebire de cutumă, presupune un act în care se formulează scris o normă de drept, emanând direct de la autoritatea statului, şi anume a organului, care în organizare constituţională, deţine puterea legislativă şi, un act de voinţă care consacră acea normă. Fiind un act conştient şi volitiv al unui organ al statului, legea are o superioritate faţă de cutumă. Ea este revoluţionară pe când cutuma este esenţialmente conservatoare; legea poate să modifice oricând o situaţie de drept pozitiv, poate chiar desfiinţa o cutumă şi introduce dispoziţii cu totul noi. În fapt, ea niciodată nu poate intervenii decât până la conformitatea cu nevoite şi cu conştiinţa juridică a societăţii respective, pentru că altfel devine inaplicabilă. Principalele trăsături ale legii: competenţa emiterii legii aparţine puterii legiuitoare. În România unicul organ legiuitor este Parlamentul. Ordonanţele emise de Guvern pe baza unei delegări legislative trebuie supuse ratificării parlamentare, fără care devin caduce. Ele nu pot viza sectoare de activitate ce fac obiectul legilor constituţionale sau organice şi nu pot depăşii, sub aspectul forţei juridice, legea. Forţa juridică supremă a legii reprezintă apanajul statului de drept şi ţine de esenţa exigenţelor democraţiei. Lege este, aşa cum stipula Declaraţia drepturilor omului din 1789 “expresia voinţei generale şi toţi cetăţenii au dreptul sa concureze personal sau prin reprezentanţii lor la elaborarea sa”. (art. 6) legea reprezintă principalul izvor de drept Legea consfinţeşte juridic sistemul politic al unei societăţi, dă legalitate structurii etatice, formei de guvernământ, regimului politic, drepturilor şi libertăţilor cetăţeanului, instituţiei proprietăţii, bugetului statului, infracţiunilor şi pedepselor. Celelalte acte normative au o natură derivată faţă de lege, de aceea în teoria dreptului se vorbeşte de acte normative propriu-zise, cum este legea şi acte normative derivate, secundare. Legea este adoptată după o anumită procedură, distingându-se de celelalte acte normative. Procedura de adoptare a legii, din care ea îşi trage forţa, superioară faţă de celelalte acte ale Parlamentului, presupune două etape, fiecare având mai multe faze: prima etapă vizează iniţiativa legislativă, avizarea proiectului de lege, dezbaterea sa, votarea, trimiterea actului pentru dezbatere şi votare celeilalte camere, medierea divergenţelor, în cazul în care există; a doua etapă vizează îndeplinirea formelor posterioare adoptării, semnarea actului normativ de către preşedinţia celor două camere, promulgarea legii de către Preşedintele României şi asigurarea opozabilităţii faţă de cetăţeni prin publicarea ei în Monitorul Oficial al României, partea I. legea are întotdeauna caracter normativ Celelalte acte ale organelor executive pot avea atât caracter normativ, cât şi caracter individual. Normativitatea presupune generalitatea, impersonalitatea, tipizarea, abstractizarea şi obligativitatea, întrucât în absenţa acestei obligativităţi o lege nu ar fi decât o petiţie, o declaraţie de principii lipsită de vreo eficienţă juridică. Izvoarele materiale Numite de către Georges Ripert “forţele creatoare ale dreptului”, iar de către Jean Louis Bergel “izvoare substanţiale”, izvoarele materiale sunt izvoarele reale ale dreptului pozitiv. Ele reprezintă infrastructura oricărui sistem de drept pozitiv. Dreptul pozitiv este secreţia conştiinţei juridice a societăţii respective. Din relaţiile sociale care se cumulează şi se generalizează apare acel curent general de opinie pe care îl numim conştiinţa juridică colectivă a societăţii respective. Din această conştiinţă colectivă a societăţii se iveşte dreptul pozitiv, fie că este vorba de un drept cutumiar, constituit într-un mod inconştient şi latent, fie că este vorba de legea scrisă, care se formează prin acţiunea conştientă a legiuitorului. Dar, dreptul pozitiv este rezultatul conştiinţei juridice, mai mult sau mai puţin generalizate, a societăţii respective. Într-o altă definire izvoarele materiale ale dreptului (sociale, economice, culturale, ideologice, etc.) reprezintă factorii ce dau conţinut concret dreptului pozitiv, concentrând nevoile reale ale vieţii şi relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale (comenzi sociale). Izvoarele dreptului – Temă de control PAGE 512 PAGE 14 . 쥁`