Referat Comerciantul Persoana Fizica

Mai jos puteti citi fragmente din Referat Comerciantul Persoana Fizica si de asemenea puteti face Download Referat Comerciantul persoana fizica

Citeste fragmente din Referat Comerciantul Persoana Fizica

Comerciantul – persoană fizică 1. Determinarea calităţii de comerciant – persoană fizică 1.1. Concepţia obiectivă şi subiectivă Determinarea calităţii de comerciant se face pe baza celor două sisteme: obiectiv şi subiectiv. În concepţia obiectivă, principalul element care determină calitatea de comerciant este natura faptelor (actelor) pe care le săvârşeşte acel comerciant. Codul comercial prevede că: „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca profesiune obişnuită şi societăţile comerciale” (art.7). Deci, au calitatea de comerciant persoanele fizice care săvârşesc fapte de comerţ ca profesiune obişnuită (comercianţii individuali), precum şi persoanele juridice, adică societăţile comerciale (comercianţii colectivi). Potrivit concepţiei subiective (specifică dreptului german), o persoană fizică este comerciant dacă exercită cu titlu de profesie o activitate de comerţ şi are numele sau firma înregistrate în Registrul Comerţului. Prin înregistrarea firmei se creează o prezumţie absolută cu privire la calitatea de comerciant a persoanei în cauză, indiferent dacă săvârşeşte sau nu fapte (acte) de comerţ. Consecinţa practică este că persoana respectivă suportă procedura falimentului, fără a avea posibilitatea de a contesta calitatea de comerciant. 1.2. Condiţiile impuse comerciantului – persoană fizică Natura juridică a faptelor pe care le săvârşeşte persoana fizică nu este suficientă pentru definirea comerciantului. Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în mod cumulativ mai multe condiţii. În literatura de specialitate, aceste condiţii au fost grupate în două categorii: a) condiţii referitoare la persoană, care, la rândul lor, sunt de două feluri: - condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ (capacitatea juridică de folosinţă şi de exerciţiu); - condiţii necesare protejării intereselor generale (incapacităţii şi incompatibilităţii). b) condiţii referitoare la activitate, care presupun necesitatea îndeplinirii faptelor de comerţ cu titlu de profesie. Pornindu-se de la principiul libertăţii de a se face comerţ, libertate recunoscută de legiuitor, în principiu, oricărei persoane, unii autori stabilesc limitele legale şi, uneori, convenţionale ale acestui principiu. În categoria limitelor legale sunt incluse: - incapacităţile care tind a proteja interesele incapabilului, împotriva unei activităţi comerciale cu consecinţe păgubitoare pentru patrimoniul său (minorii, alienaţii mintali); - interdicţiile, decăderile, incompatibilităţile şi alte reglementări care sunt prevăzute de legiuitor cu scopul protejării intereselor generale. Limitele convenţionale se referă la: - diferitele clauze de non-concurenţă; - obligaţia de garanţie contra evicţiunii din partea vânzătorului unui fond de comerţ sau a locatorului în cazul contractului de locaţie de gestiune a fondului de comerţ; - obligaţia de non-concurenţă, stipulată în contractul de muncă sau în contractul de reprezentare comercială etc. Sintetizând aceste idei, considerăm că o persoană poate să dobândească calitatea de comerciant dacă îndeplineşte următoarele condiţii: - persoana fizică, cetăţean român, să aibă capacitatea juridică cerută de lege, atât capacitate de folosinţă, cât şi capacitate de exerciţiu; - persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerţ; - comerţul trebuie desfăşurat în nume propriu; - activitatea să se finalizeze într-un câştig, din care să-şi asigure cel puţin existenţa, excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă; - persoana fizică – comerciant să acţioneze pe riscul său şi cu răspundere nelimitată; - obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege. 1.3. Capacitatea persoanei fizice – comerciant a) Capacitatea de folosinţă În privinţa capacităţii de folosinţă, în principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, putere cunoscută de lege. Nimănui nu i se poate îngrădi capacitatea de folosinţă, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Aşadar, de regulă, orice persoană fizică are vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din principiul libertăţii comerţului. Există anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, de regulă legale, şi în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o persoană fizică de a dobândi calitatea de comerciant. b) Incompatibilităţi Activitatea de comerţ, datorită caracterului său, este incompatibilă cu anumite funcţii sau profesii ale unor anumite categorii de persoane fizice. Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin: parlamentarii, funcţionarii publici, magistraţii, militarii etc. Nu pot fi comercianţi, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale: avocaţi, notari, medici etc. c) Decăderi Potrivit Legii nr.12/1990, modificată şi completată prin Legea nr.42/1992 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele (infracţionale) prevăzute de lege (art.1, lit. i) – p)) nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. d) Interdicţii Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat sau activităţi care sunt considerate infracţiuni. Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, între părţile contractante. e) Capacitatea de exerciţiu În privinţa capacităţii de exerciţiu, persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant numai dacă are capacitatea de exerciţiu deplină, deci să fi implinit vârsta de 18 ani. Aşadar, nu au capacitate necesară dobândirii calităţii de comerciant minorii şi persoanele puse sub interdicţie. 1.4. Activitatea desfăşurată de comerciant – persoană fizică A doua condiţie pe care trebui să o îndeplinească o persoană fizică pentru a fi comerciant se referă la activitatea pe care o desfăşoară. Persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerţ. Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a comerciantului, persoana fizică dobândeşte această calitate dacă săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter constitutiv sau esenţial de comerţ şi în mod excepţional fapte conexe (auxiliare) de comerţ. Faptele de comerţ trebuie să fie o permanenţă a activităţii persoanei care îşi face o profesie din activitatea de comerţ, acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are. Potrivit art.9 Cod comercial, „orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca fiind comerciant; ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune.” 1.5. Desfăşurarea comerţului în nume propriu A treia condiţie constă în obligaţia persoanei fizice de a face comerţ în nume propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerţ în numele şi pe seama altei persoane nu dobândeşte calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianţi auxiliarii de comerţ deoarece actele de comerţ pe care le încheie nu sunt în nume propiu, ci în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau pentru care lucrează. 1.6. Desfăşurarea comerţului pentru obţinerea unui profit A patra condiţie specifică unui comerciant este ca activitatea lui să se finalizeze într-un câştig, din care să-şi asigure cel puţin existenţa excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă. Esenţa acestei condiţii rezidă însă din faptul că orice activitate desfăşurată în condiţiile legii de către o persoană fizică are drept scop principal obţinerea unui profit, neîncadrându-se astfel în prestaţiile non-profit. 1.7. Desfăşurarea comerţului pe riscul comerciantului A cincea condiţie este aceea ca persoana fizică – comerciant să acţioneze pe riscul său şi cu răspundere nelimitată. Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca persoana fizică – comerciant să depună toată diligenţa în înlăturarea sau în diminuarea efectelor riscurilor în afaceri. Răspunderea nelimitată este caracterisitcă pentru comerciantul – persoană fizică. De lege ferenda, s-ar putea prevede ca fondul de comerţ să fie afectat satisfacerii creanţelor creditorilor „comerciali”. De lege lata, fondul de comerţ poate fi dat în gaj pentru garantarea creanţelor creditorilor, numai că această garanţie trebuie stabilită pe cale contractuală. Întrucât răspunderea persoanei fizice – comerciant este nelimitată, în practică se preferă constituirea unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, chiar cu un unic asociat, potrivit Legii nr.31/1990, republicată. 1.8. Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege O altă condiţie necesară exercitării activităţii de comerţ este obţinerea de către comerciant a autorizaţiei prevăzute de lege. Pentru comerciantul – persoană fizică, autorizaţia de exercitare a comerţului se eliberează de organele locale ale Administraţiei Publice în a căror rază teritorială se află sediul sau domiciliul comerciantului. Autorizaţia se emite potrivit Decretului – Lege nr.54/1990, modificat, fiind un act administrativ individual. Pentru a fi comerciant este necesar ca persoana care solocită obţinerea autorizaţiei de exercitare a comerţului să aibă pregătire profesională pentru domeniile respective de activitate. 2. Statutul juridic al comerciantului : º æ ì þ ză de anumite drepturi şi are obligaţii, care, împreună, formează conţinutul statutului juridic al comerciantului. Cele mai importante obligaţii ale comerciantului sunt: - înmatricularea sau, după caz, înscrierea în Registrul Comerţului; - întocmirea registrelor comerciale. 2.1. Înmatricularea şi/sau înscrierea în Registrul Comerţului Potrivit Legii Registrului Comerţului, Legea nr.26/1990, art.1 alin (1), comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea în Registrul Comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Registrul Comerţului este un document public, asigurând publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţelor persoane. Din punct de vedere organizatoric, Registrul Comerţului se ţine de către Oficiul Registrului Comerţului, organizat în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti, pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie teritorială. În privinţa comerciantului – persoană fizică, înregistrarea în Registrul Comerţului se face pe baza unei cereri de înmatriculare, care trebuie să cuprindă date referitoare la: - identificarea comerciantului prin nume, prenume, domiciliu, cetăţenie, data şi locul naşterii, starea civilă, averea şi modul de evaluare a acesteia precum şi activitatea comercială anterioară; - firma comercială, sediul acesteia, al sucursalelor sau filialelor; - activitatea de comerţ, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; - numărul, data şi organul emitent al autorizaţiei pentru exercitarea comerţului. Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o persoană împuternicită prin procură specială, procură care trebuie întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare ale datelor pe care le cuprinde. Comerciantul – persoană fizică va semna în Registrul Comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a directorului Oficiului Registrului Comerţului pentru a se dovedi specimenul de semnătură. În conformitate cu dispoziţia cuprinsă în art.29 din Legea nr.26/1990, republicată, comerciantul este obligat ca în toate documentele să menţioneze numărul de ordine sub care este înmatriculată firma în Registrul Comerţului şi anul înmatriculării. Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art.21 din Legea nr.26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările referitoare la: - donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculării sau menţiunilor sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerţ; - date privind identificarea împuternicitului. Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală sau filială, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala sau filiala; - brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora comerciantul – persoană fizică are un drept; - hotărârea de divorţ a comerciantului şi aceea de partajare a bunurilor comune, pronunţate în timpul exercitării comerţului; - hotărârea judecătorească de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituirea a curatelei acestuia sau cele prin care se ridică aceste măsuri; - hotărârea judecătorească de declarare în stare de faliment; - hotărârea judecătorească de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care-l fac incapabil de a mai exercita comerţul; - orice modificare la faptele înregistrtate. Potrivit art.24 din Legea nr.26/1990, republicată, în situaţia în care comerciantul are sediul principal în străinătate, şi înfiinţează în România sucursale sau filiale, este obligat să respecte dispoziţiile legale referitoare la înmatricularea în Registrul Comerţului a sucursalelor sau filialelor constituite în România. 2.2. Efectele înregistrării În dreptul român, drept de inspiraţie franceză, înmatricularea, înscrierea în Registrul Comerţului a firmei şi a celorlalte date are efect declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumţie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care acesta le săvârşeşte şi cu privire la calitatea de comerciant. 2.3. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor cuprinse în Legea privind Registrul Comerţului Sancţiunile prevăzute de Legea nr.26/1990, republicată sunt de două feluri: sancţiuni civile; sancţiuni penale. Sancţiunile civile constau în plata de amenzi civile, amendă aplicată de instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta. Fapta pentru care sancţiunea constă în amendă civilă poate consta în: - neînţelegerea obligaţiei referitoare la înmatricularea sau înregistrarea unei menţiuni, ori depunerea unor acte sau semnături; - nerespectarea dispoziţiilor prevăzute de art.29 din Legea nr.26/1990, republicată. 2.4. Radierea înregistrărilor Potrivit art.25 din Legea nr.26/1990, republicată, „oricine se consideră prejudiciat prin înmatriculare sau printr-o menţiune din Registrul Comerţului are dreptul să ceară radiere ei”. Persoana prejudiciată poate fi comerciantul însuşi sau orice altă persoană. Cererea de radiere se soluţionează de către judecătorul delegat, pronunţând o încheiere, cu citarea părţilor. Încheierea de admitere sau de respingere a cererii de radiere poate fi atacată cu recurs la tribunalul judeţean sau al municipiului Bucureşti, în termen de 15 zile de la pronunţare, tribunalul urmând să judece de urgenţă recursul, în camera de consiliu. 2.5. Întocmirea registrelor comerciale O altă obligaţie principală a comerciantului este evidenţierea în registrele contabile a activităţii pe care o desfăşoară. Registrele comerciantului sunt registre private în care sunt menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului. Reglementări legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispoziţiile Codului Comercial, respectiv art.22 – 24 şi în Legea nr.82/1991 – Legea contabilităţii. Potrivit Codului Comercial (art.22), registrele obligatorii pentru comerciant sunt: - registrul jurnal; - registrul inventar; - registrul copier. Noile reglementări în materie, respectiv Legea nr.82/1991 (art.20), stabilesc, în mod implicit, obligaţia comercianţilor de a ţine: - registrtul jurnal; - registrul inventar; - registrul cartea mare. Potrivit art.25 din Legea nr.82/1991, registrele de contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite. 2.6. Alte obligaţii ale comercianţilor Comerciantului îi revin şi alte obligaţii legate de activitate contabilă. În această catogorie se înscrie şi obligaţia de întocmire a bilanţului contabil, anual şi, după caz, în momentul reorganizării sau dizolvării. Potrivit art.40 din Legea 82/1991, este infracţiune de fals intelectual efectuarea cu ştiinţă a unor înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a unor înregistrrări în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi elementelor patrimoniale care se referă la bilanţul contabil. O altă obligaţie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaţiilor fiscale, respectiv: - plata impozitului pe profit potrivit Ordonanţei Guvernului nr.70/1994, modificată; - plata impozitului pe venituri, potrivit Ordonanţei Guvernului nr.73/1999; - plata TVA-ului, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.215/1999, modificată; - plata altor taxe şi impozite datorate statului. În cazul în care un comerciant nu-şi îndeplineşte obligaţiile fiscale, va răspunde contravenţional sau penal, potrivit Legii nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale. Evaziunea fiscală reprezintă „sustragerea prin orice mijloace, în întregime sau în parte, de la plata impozitelor, taxelor şi a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat şi fondurilor speciale extrabugetare de către persoane fizice şi persoane juridice române sau străine...”. În sfârşit, una din obligaţiile importante ale comerciantului este aceea de a exercita comerţul „cu bună – credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite” (art.1 din Legea nr.11/1991) şi să nu facă concurenţă neloială celorlalţi comercianţi. Comerciantul care încalcă sau nesocoteşte dispoziţiile legale privind concurenţa cinstită poate să raspundă atât penal, cât şi civil, fie prin obligarea lui la încetarea sau înlăturarea actului respectiv, fie va fi obligat să-l despăgubească pe comerciantul lezat pentru prejudiciul material şi moral ce i s-a cauzat prin săvârşirea faptei de concurenţă neloială. Soluţionarea cererilor este de competenţa tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află domiciliul sau sediul pârâtului ori inculpatului. BIBLIOGRAFIE: „Drept comercial”- Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Bucureşti, Editura Oscar Print 2000 „Drept comercial” – Stanciu D. Cărpenaru, Bucureşti, Editura All 1995 PAGE PAGE 1 쥁@