Referat Procedura Falimentului

Mai jos puteti citi fragmente din Referat Procedura Falimentului si de asemenea puteti face Download Referat Procedura falimentului

Citeste fragmente din Referat Procedura Falimentului

Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului este prevăzută de Legea 64/1995. Art. 2 prevede că scopul legii este instituirea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului, aflat în încetare de plăţi, fie prin reorganizarea întreprinderii şi a activităţii acestuia sau lichidarea unor bunuri din averea lui, până la acoperirea pasivului, fie prin faliment. Deci scopul este de a reglementa o procedură judiciară prin care să se asigure plata pasivului debitorului aflat în încetare de plăţi. Căile prin care se realizează scopul acestei legi sunt procedura reorganizării judiciare şi procedura falimentului. Procedura reorganizării judiciare constă în anumite reguli privind organizarea activităţii debitorului pe baze noi, pentru redresarea economico-financiară şi asigurarea mijloacelor băneşti pentru plata datoriilor faţă de creditori. Aceasta se realizează prin două modalităţi: - reorganizarea activităţii debitorului prin măsuri economice, financiare, juridice - lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului până la acoperirea creanţelor creditorilor. Procedura falimentului constă în anumite reguli prin care să se realizeze executarea silită a bunurilor din patrimoniul debitorului, în scopul plăţii datoriilor faţă de creditori. Urmarea aplicării procedurii falimentului constă în încetarea activităţii debitorului. Legea 64/1995 nu stabileşte o ordine în folosirea celor două proceduri, ci esenţial este scopul procedurii – plata datoriilor debitorului. Prin finalitatea sa, această procedură a reorganizării judiciare şi a falimentului este o procedură unică. ((Caracterele juridice ale procedurii: 1. judiciar - procedura se realizează de instanţa de judecată, judecătorul - sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor, fiecare având atribuţii stabilite de lege. 2. profesional – procedura se aplică comercianţilor, persoane fizice şi societăţi comerciale. Deci aceasta se plică numai comercianţilor, nu şi necomercianţilor. Tratamentul juridic aplicat comercianţilor în dificultate este unul special, care are în vedere pe aceia care exercită activitatea comercială cu caracter profesional. Ca urmare, tratamentul nu se poate aplica necomercianţilor, care sunt debitori ai unor obligaţii civile. 3. de remediu sau, după caz, de executare silită – această procedură are drept scop redresarea debitorului şi plata pasivului sau lichidarea patrimoniului acestuia. Reprezintă un remediu sau, după caz, un instrument al executării silite asupra patrimoniului defunctului. 4. colectiv – prin această procedură se urmăreşte satisfacerea intereselor tuturor creditorilor comerciantului debitor aflat în dificultate. Ea asigură satisfacerea tuturor creditorilor care vin în concurs, în condiţiile stabilite de lege. Prin acest caracter ea se diferenţiază de procedura executării silite din dreptul comun, care este o executare silită individuală. 5. general şi unitar – regulile prin care se realizează reorganizarea activităţii debitorului sau, după caz, cele legate de lichidarea patrimoniului acestuia se aplică tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului. Şi sub acest aspect, această procedură se diferenţiază de executarea silită din dreptul comun, care are ca obiect unul sau mai multe bunuri ale debitorului. Are caracter unitar în sensul că debitorul este supus unei singure proceduri la care participă toţi creditorii şi care se desfăşoară sub autoritatea instanţei judecătoreşti competente. Acest caracter unitar se aplică oricărui comerciant aflat în încetare de plăţi, indiferent de dimensiunea activităţii comerciantului. ((Condiţiile aplicării acestei proceduri: Art. 1 din lege prevede că procedura se aplică comercianţilor - persoane fizice şi societăţi comerciale-, care nu mai pot face faţă datoriilor lor comerciale. Rezultă că pentru aplicarea procedurii legea impune două condiţii: I. debitorul să aibă calitatea de comerciant, indiferent dacă este o persoană fizică sau o societate comercială; II. debitorul să se afle în situaţia de a nu mai putea face faţă datoriilor sale comerciale. I. Această procedură se aplică numai comercianţilor. a. Comerciantul persoană fizică: Debitorul persoană fizică poate fi supus procedurii doar dacă el are calitatea de comerciant. Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant prin săvârşirea de fapte de comerţ, ca profesiune obişnuită şi în nume propriu. Proba calităţii de comerciant se face prin prezentarea de dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârşit fapte de comerţ. Procedura nu se aplică persoanelor care nu au capacitatea cerută pentru a fi comerciant( minorii şi persoanele puse sub interdicţie); pentru că ele sunt lovite de incapacitate, nu pot dobândi calitatea de comerciant, chiar dacă săvârşesc fapte de comerţ. Excepţie este cazul continuării comerţului pentru minor de către ocrotitorul lui legal, minor care poate face obiectul acestei proceduri. În acest caz, comerţul se exercită în numele şi pe seama minorului, care devine comerciant. Procedura se aplică persoanelor fizice, care, prin desfăşurarea unei activităţi comerciale, încalcă dispoziţiile legale prin care se stabilesc anumite incompatibilităţi. Incompatibilitatea nu-l împiedică pe cel care săvârşeşte fapte de comerţ să devină comerciant. Calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea faptelor de comerţ în condiţiile legii şi încetează atunci când persoana în cauză nu mai săvârşeşte astfel de fapte cu caracter profesional. Această încetare trebuie să fie efectivă şi cu caracter definitiv. Trebuie demonstrat că orice alte fapte sau împrejurări nu au drept rezultat încetarea calităţii de comerciant cum ar fi radierea înmatriculării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative. Proba încetării calităţii de comerciant se poate face prin dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a încetat efectiv săvârşirea de fapte de comerţ. Dacă persoana fizică nu mai are calitatea de comerciant, ea nu mai face obiectul acestei proceduri. Un comerciant retras din comerţ sau care a decedat nu mai face obiectul procedurii. Încetarea calităţii de comerciant va avea ca rezultat stingerea ex nunc a tuturor efectelor pe care le presupune această calitate. În cazul decesului comerciantului debitor, ulterior datei cererii introductive, procedura va continua. b. Societăţile comerciale: Societatea comercială se constituie în scopul de a desfăşura o activitate comercială. Proba calităţii de comerciant se face prin dovedirea constituirii ei, şi anume prin certificatul de înmatriculare a societăţii în registrul comerţului. Dobândind calitatea de comerciant din momentul constituirii ei, societatea va face obiectul acestei proceduri. Calitatea de comerciant se pierde în momentul când societatea îşi încetează existenţa ca persoană juridică prin dizolvare şi lichidare. Dizolvarea nu presupune automat şi pierderea personalităţii juridice. Societatea dizolvată îşi păstrează calitatea de persoană juridică, dar doar pentru realizarea operaţiunilor necesare şi utile lichidării. c. Situaţia altor persoane juridice: Pe lângă persoanele fizice şi societăţile comerciale, mai au calitatea de comerciant regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. În legătură cu regiile autonome, deşi au calitatea de comerciant, totuşi procedura prevăzută de Legea 64/1995 nu li se aplică, urmând să fie adoptată o reglementare specială, care să ţină seama de regimul general al proprietăţii publice. În ceea ce priveşte organizaţiile cooperatiste, procedura prevăzută de lege li se aplică, dacă sunt îndeplinite condiţiile legii. II. Conform art. 24 alin. 1 din lege, orice creditor, care are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puţin 30 de zile a încetat plăţile; alin. 3 camerele de comerţ şi industrie teritoriale vor putea introduce cerere pentru aplicarea procedurii împotriva debitorului, care se află într-o situaţie notorie de încetare a plăţilor. Art. 20 precizează că poate face cerere pentru a fi supus procedurii debitorul care nu mai poate face faţă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile. Încetarea plăţilor presupune existenţa cumulativă a două elemente: imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor comerciale exigibile: procedura se aplică debitorului care nu îşi poate onora la scadenţă datoriile sale comerciale, adică se are în vedere doar neexecutarea la termen a obligaţiilor care au ca obiect plata unor sume de bani, fără obligaţiile comerciale cu un alt obiect. Prin imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor sale exigibile se înţelege neplata la termen a sumelor de bani datorate creditorilor, neplată ce echivalează cu încetarea plăţilor. Această neplată este un element material care condiţionează existenţa încetării plăţilor. În acest caz se poate aplica procedura doar dacă debitorul nu a achitat sumele de bani datorate la scadenţă şi nici în termenul de 30 de zile, de la scadenţa creanţei creditorului care a formulat cererea de începere a procedurii. Legea nu fixează un plafon valoric al datoriilor debitorului. b. absenţa sumelor de bani disponibile: debitorul se află în încetare de plăţi când nu mai poate face faţă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile. Legea se referă la neplata datoriilor scadente datorită insuficienţei sumelor de bani pe care le are debitorul. De fapt este vorba de o neplată a datoriilor comerciale scadente din cauza lipsei unor sume de bani de care debitorul sa-i aibă imediat pentru plata datoriilor. Nu este vorba de o simplă neplată la scadenţă a datoriilor, ci de una determinată de incapacitatea de plată a debitorului, adică din cauza lipsei de lichidităţi. Procedura nu se va aplica în cazul în care debitorul, deşi are lichidităţi refuză cu rea-credinţă plata. Într-un astfel de caz creditorii au calea executării silite, în condiţiile dreptului comun. Numai neplata datoriilor comerciale scadente, datorită lipsei de disponibilităţi, justifică aplicarea procedurii şi nu doar un simplu caz de jenă financiară vremelnică în care s-ar afla debitorul. Procedura se va aplica şi atunci când debitorul continuă plăţile prin utilizarea unor mijloace ruinătoare sau frauduloase de procurare a lichidităţilor. Realizarea unor astfel de plăţi nu face decât să temporizeze agravarea situaţiei debitorului şi în acelaşi timp să diminueze şansele de redresare a activităţii debitorului şi de satisfacere a creanţelor creditorilor. DECI: încetarea plăţilor sau insolvenţă comercială este o stare a patrimoniului debitorului, care nu-i mai permite să efectueze plăţi din cauza lipsei de lichidităţi. Există o delimitare între încetarea plăţilor şi insolvabilitatea şi refuzul de plată al debitorului, după cum urmează: încetarea plăţilor şi insolvabilitate: în timp ce încetarea plăţilor este acea stare a patrimoniului care exprimă neputinţa debitorului de a plăti la scadenţă datoriile sale comerciale din cauza lipsei de lichidităţi, insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debitorului, în care valoarea elementelor pasive este mai mare decât cea a elementelor active. Aplicarea procedurii intervine indiferent de raportul dintre activul şi pasivul patrimoniului debitorului. Se poate ca activul debitorului să depăşească pasivul şi totuşi, datorită lipsei de lichidităţi, debitorul să nu poată plăti datoriile comerciale scadente. În acest caz, debitorul este în încetare de plăţi, deşi patrimoniul său este solvabil. Faptul că pasivul patrimoniului debitorului este mai mare decât activul nu-i afectează pe creditori, dacă la scadenţă debitorul plăteşte datoriile sale. încetarea plăţilor şi refuzul de plată al debitorului: încetarea plăţilor se realizează prin neplata de către debitor a datoriilor; dacă, el refuză plata datoriilor invocând anumite excepţii pe care le consideră cu bună-credinţă ca întemeiate, nu este în încetare de plăţi. Refuzul de plată întemeiat pe anumite excepţii nu reprezintă încetare de plăţi. Se poate ca debitorul să aibă lichidităţi necesare plăţii datoriilor scadente, dar refuză deoarece consideră că în realitate nu datorează sumele de bani ce i se pretind. Buna-credinţă a debitorului trebuie să fie apreciată la data refuzului plăţii. Condiţiile încetării plăţilor: 1. comercialitatea datoriilor: Procedura este aplicată comercianţilor care nu mai pot face faţă datoriilor lor comerciale şi orice creditor, cu o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care…. a încetat plăţile. Această procedură poate fi declanşată numai de creditorii comerciali. Doar dacă încetarea plăţilor priveşte datoriile comerciale ale debitorului, el poate fi supus procedurii, nu şi datoriile civile ale acestuia. Creditorii ale căror creanţe au caracter civil nu pot declanşa procedura. Datoriile comerciale sunt obligaţiile care rezultă din raporturile comerciale, adică raporturi juridice ce rezultă din săvârşirea faptelor de comerţ. 2. caracterul cert, lichid şi exigibil al datoriilor comerciale: Datoriile sunt certe când existenţa lor este neîndoielnică, reală, asupra lor existând un litigiu. Datoriile sunt lichide în cazul în care cuantumul lor este precis determinat au ca obiect o sumă de bani. Nu au un asemenea caracter datoriile al căror cuantum se va stabili de instanţa judecătorească. Datoriile sunt exigibile când au ajuns la scadenţă, putându-se cere executarea lor imediată. În cazul obligaţiilor pure şi simple, datoriile sunt exigibile de la data naşterii raportului juridic, iar obligaţiile afectate de un termen suspensiv devin exigibile la împlinirea termenului. Dovada încetării plăţilor: Încetarea, fiind o condiţie a aplicării procedurii, trebuie dovedită de persoana care cere declanşarea procedurii. Legea nu reglementează un anumit mod de dovadă a încetării plăţilor. Deoarece aceasta are la bază faptul material al neplăţii la scadenţă a datoriilor, înseamnă că încetarea se poate proba cu dovezi din care să se arate acest fapt. Simpla neplată nu este suficientă, ci trebuie dovedită şi incapacitatea de plată a debitorului, adică lipsa lichidităţii. Proba încetării presupune administrarea unor dovezi din care să derive cele două elemente: neplata la scadenţă a datoriilor comerciale şi lipsa lichidităţii. Un mijloc de probă foarte important îl reprezintă înscrisurile, fiind admise ca probe certificatele eliberate de judecătorie privind protestele consemnate în registrul de proteste şi înscrisurile care atestă neexecutarea de către debitor a unor hotărâri judecătoreşti. Atunci când procedura se declanşează la cererea debitorului, o dovadă a încetării plăţilor o reprezintă însăşi mărturia debitorului. Astfel că legea prevede că cererea debitorului trebuie însoţită de bilanţ, copii de pe registrele contabile curente, lista creditorilor şi creanţele acestora, contul de profit şi pierderi pe anul anterior. Deşi neplata la scadenţă a datoriilor este un fapt material, nu s-a admis dovada încetării plăţilor prin proba cu martori, deoarece s-a considerat că afectează situaţia profesională a debitorului. De asemenea nu se pot folosi ca mijloc de probă nici registrele comerciale ţinute de comerciant. ORGANELE CARE APLICĂ PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului are ca scop plata pasivului debitorului aflat în încetare de plăţi. Deci, prin aplicarea acestei proceduri se urmăreşte protejarea intereselor debitorului şi ale creditorilor săi, având rolul de a ocroti şi interesele generale ale bunei desfăşurări a activităţii comerciale. Procedura are caracter judiciar, iar organele care o aplică sunt: instanţa judecătorească, judecătorul – sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea şi comitetul creditorilor. Ele au atribuţii bine stabilite de lege şi fiecare îşi desfăşoară activitatea în mod diferit. 1. Instanţa judecătorească: În aplicarea acestei proceduri, rolul preponderent îl au autorităţile judiciare şi nu creditorii. Acest rol este îndeplinit de instanţa judecătorească şi de un judecător anume desemnat – judecătorul – sindic. Instanţa este nu doar necesară, pentru apărarea intereselor generale, ci şi indispensabilă, pentru rezolvarea conflictelor de interese ale debitorului şi creditorilor. Deci instanţa este competentă să hotărască în problemele esenţiale ale acestei proceduri. Ţinând cont de scopul procedurii, de redresare a activităţii debitorului sau lichidarea patrimoniului acestuia, deciziile instanţei se referă nu doar la aspectele jurisdicţionale, ci şi cele economice, care asigură realizarea finalităţii procedurii. Art. 5 din lege prevede că toate procedurile prevăzute de lege sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui jurisdicţie se află sediul comercial principal al debitorului. Rezultă că sunt două forme de competenţă: - competenţa materială: pe lângă competenţa obişnuită, de drept comun, tribunalul are în competenţa sa şi aplicarea acestei proceduri, în sensul că tribunalul este în măsură să aplice procedura indiferent de valoarea creanţelor creditorilor. Această competenţă se referă şi la societăţile comerciale cu capital de stat. - competenţa teritorială: aceasta aparţine tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul comercial principal al debitorului. Prin sediu comercial principal se înţelege locul unde comerciantul realizează, în principal, activitatea sa comercială. Deoarece legea se referă doar la locul unde comerciantul realizează activitatea sa comercială, nu prezintă importanţă domiciliul comerciantului persoană fizică, respectiv sediul social al societăţii comerciale. Sediul comercial principal se poate dovedi cu orice mijloc de probă. Tribunalul în a cărui rază teritorială se află sediul debitorului are o competenţă exclusivă în aplicarea procedurii. Deoarece este exclusivă, debitorul creditorii sau camera de comerţ şi industrie teritorială nu pot investi un alt tribunal, prin cererea lor introductivă. Tribunalul are două categorii de atribuţii prevăzute de art. 6 din lege: a. atribuţii jurisdicţionale: - judecarea contestaţiilor debitorilor împotriva cererilor introductive ale creditorilor pentru începerea procedurii; - judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea: în absenţa unui plan de reorganizare, confirmat de tribunal, debitorul, un creditor, comitetul creditorilor sau camera de comerţ şi industrie teritorială poate adresa tribunalului o cerere pentru ridicarea debitorului a dreptului de a-şi conduce activitatea, cerere rezolvată de tribunal; - judecarea acţiunilor introduse de judecătorul – sindic pentru anularea unor acte juridice cu caracter patrimonial anterioare cererii introductive; - judecarea contestaţiilor debitorului sau ale creditorilor împotriva măsurilor luate de judecătorul – sindic, când acestea lezează interesele debitorului şi ale creditorilor; - judecarea contestaţiilor împotriva hotărârii judecătorului – sindic de a se continua activitatea debitorului, în caz de reorganizare; - soluţionarea obiecţiilor la rapoartele semestriale şi la cel final al judecătorului – sindic: conform legii, acesta este obligat să prezinte tribunalului astfel de rapoarte privind lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului, iar creditorii pot formula obiecţii împotriva acestor rapoarte, care se vor soluţiona de tribunal; - darea hotărârii de încheiere a procedurii: în orice stadiu al procedurii, tribunalul, la cererea judecătorului – sindic, poate da o hotărâre de încheiere a procedurii dacă bunurile existente nu sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele şi dacă creanţele vor fi fost complet acoperite prin distribuirile făcute. b. atribuţiile administrative: - desemnarea judecătorului – sindic şi, după caz, a administratorului sau a lichidatorului: tribunalul exercită controlul asupra activităţii acestora şi poate decide oricând înlocuirea acestora; - aprobarea desemnării unor persoane care să-l ajute pe judecătorul – sindic la realizarea îndatoririlor sale( avocaţi, experţi custozi), numire ce trebuie aprobată de tribunal; - confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, a planului de lichidare: se votează de adunarea creditorilor, se confirmă de tribunal, după care se va pune în aplicare. Art. 7 prevede că hotărârile tribunalului sunt definitive şi executorii, care pot fi atacate cu recurs. 2. Judecătorul – sindic: Acesta are statutul juridic al unui judecător de tribunal. Preşedintele tribunalului îi desemnează pe judecătorii tribunalului care vor avea calitatea de judecător sindic şi vor exercita atribuţiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii. Acesta îndeplineşte o funcţie publică, de interes general, organizând şi conducând întreaga procedură sub autoritatea tribunalului. Pentru realizarea atribuţiilor sale, acţionează în calitatea sa de magistrat, şi nu ca reprezentant al debitorului sau al creditorilor, actele sale fiind obligatorii şi pentru debitor, şi pentru creditori. Conform legii, preşedintele tribunalul va desemna pe judecătorul – sindic în termen de 5 zile de la începerea procedurii. Acesta va putea fi înlocuit cu un alt judecător învestit cu această calitate în tot cursul procedurii. Art. 12 prevede că, în oricare stadiu al procedurii, tribunalul îl poate înlocui cu altul, prin încheiere motivată, dată în Camera de consiliu. Judecătorul – sindic are următoarele atribuţii: - examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea plăţilor; - stabilirea datelor şedinţelor adunării creditorilor şi prezidarea acestor şedinţe; - conducerea persoanelor pe care le-a angajat ca să-l ajute; - introducerea la tribunal de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase, încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor; - menţinerea sau rezilierea unor contracte încheiate de debitor; - admiterea panului de reorganizare a activităţii debitorului sau de lichidare a unor bunuri din patrimoniul său; - supravegherea activităţii desfăşurate de debitor în baza planului de reorganizare; - aplicarea sigiliilor şi inventarierea bunurilor debitorului, în cazul falimentului; - examinarea creanţelor creditorilor; - urmărirea încasării creanţelor din patrimoniul debitorului şi lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului; - sesizarea tribunalului despre orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; - efectuarea oricăror acte de procedură cerute de lege. Deoarece măsurile luate de judecătorul – sindic pot să lezeze interesele debitorului şi ale creditorilor, ei pot face contestaţie la tribunal în termen de 10 zile de la data la care măsura a fost luată. Pentru rezolvarea contestaţiei, tribunalul, dacă crede că este necesar, va ţine o şedinţă, cu citarea autorului contestaţiei, a debitorului şi a creditorilor şi cu participarea judecătorului – sindic. Tribunalul are un drept de opţiune privind soluţionarea contestaţiei: rezolvarea se face cu citarea părţilor interesate, în şedinţă de judecată, sau de tribunal prin încheiere, dată în Camera de consiliu. Pentru realizarea îndatoririlor, judecătorul – sindic va putea să-şi desemneze persoanele de specialitate de care are nevoie. Activitatea acestor persoane este remunerată. Fixarea nivelului retribuţiei se aprobă de tribunal, iar sumele de bani necesare retribuţiei sunt suportate din patrimoniul debitorului. Îndatoririle judecătorului – sindic încetează prin înlocuire şi la încheierea procedurii: prin înlocuire: el poate fi înlocuit în orice stadiu al procedurii şi înlocuirea se face prin încheiere motivată a tribunalului, dată în Camera de consiliu. El poate fi înlocuit ca urmare a recuzării sale. prin încheierea procedurii: în acest caz el este considerat eliberat de orice îndatorire şi responsabilitate în legătură cu procedura, patrimoniul, debitorul, deţinătorii de garanţii, creditorii, acţionarii şi asociaţii. Aceleaşi urmări se produc şi în cazul persoanelor de specialitate care l-au ajutat pe judecătorul – sindic. 3. Adunarea creditorilor: Creditorii care au anumite creanţe faţă de debitor alcătuiesc adunarea creditorilor. Convocarea acestora se face atunci când judecătorul – sindic consideră că este necesar pentru dezbaterea şi luarea deciziilor în problemele date de lege în competenţa adunării creditorilor. Judecătorul – sindic este obligat să convoace adunarea şi la cererea creditorilor, cu garanţii şi chirografari, care deţin cel puţin jumătate din valoarea totală a creanţelor asupra debitorului. La şedinţele adunării participă toţi creditorii cunoscuţi ai debitorului, precum şi doi delegaţi ai salariaţilor debitorului, şi un reprezentant al camerei de comerţ şi industrie teritorială. Debitorul va participa la şedinţele adunării generale, cu excepţia cazurilor când este scutit de judecătorul – sindic, care va conduce şedinţele. Atribuţiile adunării creditorilor sunt prevăzute în art. 14 din lege: - analizarea situaţiei debitorului şi a măsurilor luate de judecătorul – sindic: creditorii au dreptul să analizeze situaţia debitorului pentru care s-a declanşat procedura, măsurile luate de judecătorul – sindic şi efectele acestora, putând propune motivat şi alte măsuri necesare; - aprobarea planului de reorganizare: planul se va aproba prin votul creditorilor; aprobarea vânzării unor bunuri importante din patrimoniul debitorului (terenuri, fabrici, instalaţii). 4. Comitetul creditorilor : În prima şedinţă, adunarea creditorilor va alege, cu majoritate simplă, un comitet de 3-5 creditori, dintre cei cu creanţe garantate şi cei chirografari, pe bază de voluntariat. Dacă nu se obţine majoritatea cerută de lege, comitetul va fi desemnat de judecătorul – sindic. Acest comitet are următoarele atribuţii : - acordarea de asistenţă judecătorului – sindic: asistenţa se acordă de însuşi comitetul sau de un delegat al acestuia ; - solicitarea ridicării dreptului debitorului de a-şi mai conduce activitatea ; - exercitarea acţiunilor privind anularea unor acte juridice făcute de debitor în frauda creditorilor : aceste acţiuni sunt exercitate de judecătorul – sindic, iar atunci când el nu o face, legea permite comitetului să le exercite. Pentru acest lucru, comitetul trebuie să fie autorizat de tribunal. 5. Administratorul : În calitatea de administrator se poat desemna o persoană fizică sau o societate comercială specializată în activitatea de management. Administratorul persoană fizică şi persoană fizică împuternicită ca delegat permanent al administratorului societate comercială trebuie să fie contabil autorizat, expert contabil sau licenţiat în studii economice sau în drept şi să aibă cel puţin 5 ani de activitate practică – economică sau judiciară. Participarea acestuia la realizarea procedurii nu este obligatorie, ci este necesară în cazurile mai complexe. Atribuţiile sale sunt stabilite de judecătorul – sindic. Administratorul acţionează ca un mandatar. Creditorii, în termen de 45 de zile de la începerea procedurii, pot hotărî angajarea unui administrator, hotărâre adoptată de creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea totală a creanţelor, cu o majoritate reprezentând cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor. Pe baza acestei hotărâri, el este desemnat de tribunal. Dacă debitorul supus procedurii este o societate bancară, desemnarea lui se va face cu avizul obligatoriu al Băncii Naţionale a României şi Ministerului Public. Administratorul are următoarele atribuţii: - supravegherea operaţiunilor de gestiune( în cazul în care se decide reorganizarea activităţii debitorului); - asistă pe debitor la actele de gestiune ale activităţii comerciale; - conduce activitatea debitorului, când s-a decis ridicarea dreptului debitorului de a-şi conduce activitatea. Atribuţiile lui stabilite de judecătorul – sindic pot fi modificate de tribunal modificare ce are loc la cererea administratorului însuşi, a comitetului creditorilor sau a delegatului său, a Ministerului Public. 6. Lichidatorul: Calitatea de lichidator o poate avea o persoană fizică sau o societate comercială. Lichidatorul persoană fizică şi persoană fizică împuternicită ca delegat permanent al lichidatorului societate comercială trebuie să fie contabil autorizat, expert contabil sau licenţiat în studii economice sau drept şi să aibă cel puţin 5 ani de activitate practică, economică sau juridică. Numirea lui nu este obligatorie, ci numai în cazul complexităţii patrimoniului debitorului. Lichidatorul acţionează ca un mandatar. Necesitatea numirii unui lichidator este apreciată de judecătorul – sindic. Deci acesta face propunerea, iar tribunalul îl va numi pe lichidator. Dacă debitorul supus procedurii este o societate bancară, numirea acestuia se face cu avizul obligatoriu al Băncii Naţionale Române şi Ministerului Finanţelor. Lichidatorul are următoarele atribuţii: - examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi cu întocmirea unui raport detaliat asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăţi; - conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului; - introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor; - aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; - menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; - examinarea creanţelor şi vânzarea bunurilor din averea debitorului; - urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului; - primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului; - încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii şi a fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul – sindic; sesizarea judecătorului – sindic cu orice problemă care ar cere o rezolvare de către acesta. DECLANŞAREA PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI Această procedură se declanşează pe baza unei cereri introduse la tribunal competent de către debitor, de creditori sau de camera de comerţ şi industrie teritorială. A. CEREREA DEBITORULUI: Debitorul, văzând că nu-şi mai poate onora plata datoriilor comerciale ajunse la scadenţă, va putea cere tribunalului declanşarea procedurii. Cererea lui trebuie însoţită de o declaraţie prin care îşi arată intenţia de a-şi reorganiza activitatea sau de a lichida patrimoniul său. Tribunalul nu va primi cererea debitorului dacă în ultimii 5 ani precedenţi, el a mai făcut o astfel de cerere sau a fost obiectul unei asemenea cereri introdusă de creditori. Cererea pentru începerea procedurii este făcută de debitorul care nu mai poate face faţă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile. Deci, pentru a putea cere tribunalului începerea procedurii, debitorul trebuie să fi încetat plata datoriilor comerciale exigibile şi să aibă calitatea de comerciant. Trebuie spus că debitorul are dreptul, şi nu obligaţia de a cere tribunalului începerea procedurii. Această cerere se formulează şi se semnează de către debitor, dar poate fi făcută şi printr-un mandatar în baza unui mandat special. În ceea ce priveşte societăţile comerciale, cererea trebuie semnată de persoanele care, conform actelor constitutive, au calitatea de a le reprezenta: administratorii anume investiţi. În cazul SA şi SCA, cererea de începere a procedurii semnată de administratorul competent trebuie să se bazeze pe hotărârea consiliului de administraţie. Pe lângă toate cele spuse mai sus, cererea debitorului trebuie însoţită de anumite acte, după cum urmează: bilanţul şi copii de pe registrele contabile curente( registrul – jurnal, registrul – inventar, registrul cartea mare) : bilanţul este documentul oficial de gestiune al comerciantului, care prezintă situaţia financiară şi a rezultatelor activităţii comerciantului pe timpul exerciţiului financiar; lista tuturor bunurilor debitorului, adică bunurile mobile şi imobile care fac parte din patrimoniul debitorului şi sunt susceptibile de executare silită; lista creditorilor cu precizarea creanţelor lor: trebuie precizate numele, prenumele şi adresa creditorilor, iar pentru creanţe, suma, cauza şi drepturile de preferinţă; contul de profit şi pierderi pentru anul anterior depunerii cererii; lista asociaţilor, în cazul SNC, şi a asociaţilor comanditaţi, în cazul SC: ei trebuie să fie cunoscuţi pentru că au răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale; declaraţia prin care debitorul îşi arată intenţia de a-şi reorganiza activitatea sau de a lichida patrimoniul său. Actele sunt considerate ca fiind indispensabile pentru ca tribunalul să dispună începerea procedurii şi de aceea depunerea lor este obligatorie. În mod normal, aceste acte se depun împreună cu cererea debitorului, dar dacă debitorul nu dispune unul din acte, în momentul înregistrării cererii, îl va putea dispune la tribunal în termen de 10 zile. Dacă actul nu se dispune în acest termen, atunci cererea va fi respinsă. Cererea debitorului este un act procesual care declanşează procedura. B. CEREREA CREDITORILOR: Cel mai adesea, începerea procedurii se realizează la cererea creditorilor deoarece încetarea plăţilor de către debitor are urmări directe şi imediate asupra patrimoniului creditorilor. Prin această adresată tribunalului, creditorii solicită începerea procedurii împotriva debitorului, arătând suma de bani datorată de debitor şi natura creanţei. Deşi legea nu prevede în mod expres, cererea trebuie însoţită de acte din care să rezulte că sunt îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii. Legea prevede că orice creditor care are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puţin 30 de zile, a încetat plăţile. În realitate, doar creditorul cu o creanţă comercială are acest drept, iar nu şi creditorul cu creanţă civilă. Pentru a putea cere tribunalului începerea procedurii, creditorul trebuie să fie titularul unei creanţe comerciale, certă, lichidă şi exigibilă. Deci creanţa trebuie să îndeplinească condiţiile cerute de lege pentru executarea silită a creanţelor, chiar dacă cererea lor nu este una de executare silită a debitorului. Creditorul poate cere începerea procedurii numai dacă debitorul a încetat plăţile timp de 30 de zile, adică numai după expirarea lui. Cererea creditorilor trebuie adusă la cunoştinţa debitorului în cauză, tribunalul fiind obligat să-i comunice debitorului o copie de pe cerere, precum şi camerei de comerţ şi industrie teritorială. Legea stabileşte că o copie se va afişa la uşa instanţei. Atât comunicare, cât şi afişarea copiei trebuie făcută în termen de 48 de ore de la înregistrarea copiei. Dacă debitorul consideră că cererea creditorilor privind începerea procedurii este neîntemeiată, el o poate contesta. Contestaţia debitorului se poate face în termen de 5 zile de la primirea copiei de pe cererea introductivă a creditorilor. În scopul prevenirii unor abuzuri şi implicit al protejării debitorului împotriva unor cereri neîntemeiate, legea a reglementata dreptul tribunalului de a obliga pe creditori la depunerea la o bancă comercială a unei cauţiuni al cărei cuantum poate fi de cel mult 30% din valoarea creanţelor. Cauţiunea trebuie depusă în termen de 5 zile. Dacă cererea creditorilor este admisă, cauţiunea va fi restituită. Însă, dacă cererea este respinsă, cauţiunea poate fi folosită pentru acoperirea prejudiciilor suferite de debitor. Dreptul la reparaţie există numai în cazul abuzului sau relei credinţe a creditorului. Dacă creditorii nu consemnează cauţiunea în 5 zile, cererea introductivă va fi respinsă. Tribunalul trebuie să soluţioneze contestaţia debitorului împotriva cererii creditorilor privind începerea procedurii în condiţiile legii. Acesta trebuie să ţină o şedinţă în termen de 30 de zile, termen ce curge de la data înregistrării contestaţiei. La şedinţa de judecată vor fi citaţi creditorii care au introdus cererea debitorul şi camera de comerţ şi industrie teritorială. În acest caz tribunalul trebuie să verifice îndeplinirea condiţiilor generale cerute pentru aplicarea procedurii( calitatea de comerciant a debitorului şi încetarea plăţii datoriilor comerciale), precum şi a condiţiilor speciale privind începerea procedurii la cererea creditorilor( caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor creditorilor şi respectarea termenului de 30 de zile). Dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege, tribunalul va respinge contestaţia debitorului şi procedura va continua. Dacă acestea nu sunt îndeplinite, tribunalul va admite contestaţia debitorului şi va respinge cererea creditorilor. Hotărârea de respingere a cererii creditorilor se va afişa la uşa instanţei. C. CEREREA CAMEREI DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE TERITORIALĂ: Ca organisme profesionale ale comercianţilor, camerele de comerţ şi industrie au atribuţii importante în asigurarea unei bune desfăşurări a activităţii comerciale. Ele intervin ori de câte ori comercianţii se află în dificultate. Camerele de comerţ şi industrie au dreptul de a cere începerea procedurii în cazul în care debitorul se află în încetare de plăţi notorie, adică cunoscută de toată lumea. Astfel, administratorii societăţii comerciale sunt obligaţi ca, în 15 zile de la data adunării generale, să depună o copie de pe bilanţ, însoţită de contul de profit şi pierderi, la registrul comerţului şi la administraţia financiară. Judecătoriile, care ţin registrele de proteste, sunt obligate să trimită săptămânal camerelor tabele cu protestele de neplată a cambiilor, cu precizarea datei protestului, a persoanei împotriva căreia s-a protestat, a celei care a cerut protestul, suma datorată şi scadenţa titlului protestat. Cererea camerelor trebuie însoţită de dovezi din care să rezulte încetarea plăţilor de către debitor. Aceasta trebuie comunicată, în termen de 48 de ore de la înregistrarea ei, debitorului şi creditorilor, iar o copie este afişată la uşa instanţei. Debitorul are dreptul să conteste cererea camerei de comerţ şi industrie în termen de 5 zile de la primirea copiei acestei cereri, iar tribunalul o soluţionează. Cererea debitorului, a creditorilor şi a camerei de comerţ şi industrie reprezintă mijloace procesuale prin care se solicită tribunalului aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului. Când cererea este introdusă de debitor, data începerii procedurii este data înregistrării ei la tribunal; când este introdusă de creditori, data începerii procedurii este data expirării termenului pentru contestarea de către debitor a cererii creditorilor sau data respingerii contestaţiei debitorului împotriva acestei cereri; când este introdusă de camera de comerţ şi industrie, data începerii procedurii este aceeaşi ca şi în cazul cererii creditorilor. EFECTELE ÎNCEPERII PROCEDURII DE REORGANIZARE JUDICIARĂ ŞI A FALIMENTULUI Începerea procedurii are anumite efecte juridice ce se referă la drepturile terţilor privind valorificarea creanţelor împotriva debitorului şi aceste efecte sunt următoarele: ( . 2 Â þ ␃愁Ĥᬀască cererea sa: bilanţul şi copii de pe registrele contabile curente; lista tuturor bunurilor; lista creditorilor cu creanţele lor; contul de profit şi pierderi pentru anul anterior depunerii cererii; lista asociaţilor şi a celor comanditaţi; declaraţia prin care el îşi arată intenţia de a-şi reorganiza activitatea sau de a lichida patrimoniul. 2. obligaţia de publicitate faţă de terţi: din momentul declarării procedurii, debitorul este obligat să înscrie pe toate actele menţiunea că societatea este în insolvenţă. 3. indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale deţinute de administratorii societăţii: după deschiderea procedurii, administratorii nu au voie să înstrăineze, sub sancţiunea nulităţii, fără acordul judecătorului – sindic, acţiunile sau părţile lor sociale, deţinute la debitorul care face obiectul procedurii. 4. în principiu se ridică dreptul de administrare al fostului administrator: dacă asociaţii sau acţionarii, creditorii sau camera de comerţ cer judecătorului – sindic ridicarea dreptului de administrare, atunci el trebuie să se pronunţe în 15 zile şi să numească un alt administrator. 5. suspendarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale: la data înregistrării cererii debitorului sau la expirarea termenului pentru contestarea cererii creditorilor sau de la data respingerii contestaţiei debitorului împotriva acestei cereri, se suspendă toate aceste acţiuni care sunt anterioare cererilor introductive. Rezultă că toate acţiunile individuale, anterioare datelor arătate pentru realizarea creanţelor vor fi suspendate la data începerii procedurii. Efectul suspensiv al începerii procedurii are rolul de a-i proteja pe creditori. Suspendarea interzice continuarea acţiunilor începute şi începerea unora noi. 6. suspendarea cursului prescripţiei privind acţiunile pentru realizarea creanţelor împotriva debitorului: înregistrarea cererii debitorului sau expirarea termenului pentru contestarea cererii creditorilor de debitor sau respingerea contestaţiei debitorului împotriva acestei cereri suspendă orice termen de prescripţie a acţiunilor. Deci, la data începerii procedurii, prescripţia acţiunilor pentru realizarea creanţelor se suspendă. Termenele vor curge după 30 de zile de la respingerea cererii introductive sau de la încheierea procedurii. După aceste 30 de zile prescripţia îşi va relua cursul şi titularii acţiunilor supuse suspendării îşi vor valorifica pretenţiile. 7. interdicţia constituirii de garanţii: pentru protejarea intereselor colective ale creditorilor se interzice constituirea de garanţii în favoarea unora dintre creditori. Orice constituire de garanţii personale sau reale, realizată după înregistrarea cererii debitorului sau după expirarea termenului pentru contestarea cererilor creditorilor de către debitor sau după respingerea contestaţiei debitorului împotriva acestor cereri, va fi nulă. 8. suspendarea curgerii dobânzilor la creanţele negarantate. NOTIFICAREA CONTINUĂRII PROCEDURII După înregistrarea cererii debitorului, a necontestării creditorilor sau a Camerei de Comerţ şi Industrie teritoriale sau a respingerii contestaţiei debitorului împotriva acestei cereri, tribunalul va notifica aceasta creditorilor, debitorului şi oficiului registrului comerţului. Notificarea se va face imediat de tribunal după ce a constatat că sunt îndeplinite condiţiile legale pentru aplicarea procedurii. Legea prevede că ceea ce se notifică este înregistrarea cererii debitorului, necontestarea cererii creditorilor de către debitor sau respingerea contestaţiei debitorului. Însă, în realitate, obiectul notificării constă în înştiinţarea privind continuarea procedurii. Aceasta va cuprinde şi anunţarea în legătură cu convocarea primei şedinţe a adunării creditorilor. Tribunalul, prin încheiere, aduce la cunoştinţa celor interesaţi continuarea procedurii asupra debitorului, precum şi faţă de autorul cererii introductive. Destinatarii notificării sunt creditorii, debitorul, oficiul registrului comerţului şi camerei de comerţ şi industrie teritoriale (chiar dacă legea nu o prevede expres). Aplicarea falimentului presupune mai multe proceduri necesare conform legii. Stabilirea masei active: Obiectul acestei proceduri îl formează averea debitorului, care constă în totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, care pot face obiectul unei executări silite. Aceste elemente constitutive reprezintă de fapt activul patrimoniului debitorului, ce formează o masă de bunuri, a cărei destinaţie este lichidarea, pentru satisfacerea creanţelor creditorilor. Asupra acestor bunuri, debitorul nu mai are drept de administrare şi nici nu mai poate dispune de ele. În masa activă intră nu numai bunurile şi drepturile patrimoniale existente în patrimoniul debitorului la momentul începerii procedurii, ci şi cele care au fost dobândite de acesta în timpul procedurii, adică bunurile şi drepturile dobândite ca urmare a valorificării unor creanţe ale debitorului sau a exercitării acţiunilor în anulare. Bunurile şi drepturile patrimoniale aparţinând masei active se stabilesc în condiţiile Legii 64/1995. Dacă debitorul este cel care introduce cererea de începere a procedurii, lista bunurilor sale este întocmită chiar de el, ca anexă a cererii. Însă, dacă debitorul nu este în măsură să depună lista odată cu cererea introductivă, el trebuie s-o înregistreze la tribunal în termen de 10 zile. Dacă cererea se introduce de creditori sau de camera de comerţ şi industrie teritorială, debitorul este obligat să depună la tribunal lista bunurilor sale, în termen de 15 zile de la primirea notificării cererii introductive a creditorilor, în cazul în care nu contestă această cerere, sau de la data respingerii contestaţiei împotriva cererii creditorilor, în cazul în care a contestat-o. Dacă debitorul nu a prezentat lista bunurilor sale, judecătorul – sindic poate, pe cheltuiala patrimoniului debitorului, să angajeze un expert contabil, care să întocmească lista respectivă. Pentru ca bunurile să poată face obiectul lichidării, ele trebuie să existe în realitate, iar nu numai pe lista întocmită, şi să nu fie sustrase de la destinaţia lor de către debitor sau alte persoane interesate. De aceea, legea prevede în sarcina judecătorului – sindic şi obligaţia de sigilare şi inventariere a bunurilor din patrimoniul debitorului: a. sigilarea bunurilor: imediat cum este posibil, judecătorul – sindic va sigila bunurile din patrimoniul debitorului, în sensul că se va efectua după pronunţarea de către tribunal a hotărârii privind începerea procedurii falimentului. Dacă debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul – sindic va putea trimite notificări tribunalelor din acele judeţe, pentru sigilarea de urgenţă a bunurilor debitorului efectuată de comisia rogatorie. Tribunalele din alte judeţe vor putea sigila bunurile şi din oficiu, în cazul în care au aflat că debitorul a introdus cererea prin care şi-a declarat intenţia de lichidare a patrimoniului. !!!!!!! Sigilarea va avea ca obiect: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile, care aparţin patrimoniului debitorului. !!!!!!!! Se vor exclude de la sigilare: bunurile care vo